EG-rechtelijke aspecten van hybride entiteiten in inbound situaties mr. dr. G.K. Fibbe EFS seminar 26 mei 2009

EG-rechtelijke aspecten van hybride entiteiten in inbound situaties Inhoud - Hybride entiteiten & primair EG-recht - Hybride entiteiten & de Moeder- Dochterrichtlijn in inbound situaties - Conclusie 1

HYBRIDE ENTITEIT IN EU INBOUND SITUATIE Wie is ‘gerechtigde’ tot het dividend? Is de inhoudingsvrijstelling in de dividendbelasting van toepassing? Welk subject is buitenlands belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting? Welk subject maakt aanspraak op Verdragsvoordelen? Participanten Hybride vennootschap EU Lidstaat Dividend Nederland BV 2

HYBRIDE ENTITEIT IN EU INBOUND SITUATIE Participanten Hybride vennootschap EU Lidstaat: transparant/ non-transparant? Nederland: transparant/ non-transparant? BV 3

HYBRIDE ENTITEIT IN EU INBOUND SITUATIE ? ?? ??? Participanten EU Lidstaat Participanten Participanten Hybride vennootschap Hybride vennootschap EU Lidstaat Nederland Hybride vennootschap Dividend Dividend Dividend BV BV BV

Op grond van de Moeder-Dochterrichtlijn Stelling Op grond van de Moeder-Dochterrichtlijn zijn lidstaten gehouden de fiscale kwalificatie van de andere lidstaat in aanmerking te nemen bij de bepaling wie ‘gerechtigde’ tot het dividend is voor toepassing van de dividendbelasting. 5

HYBRIDE ENTITEIT IN EU INBOUND SITUATIE SA Benadering ogv ratio Moeder-Dochterrichtlijn → geen div.bel. Frankrijk: transparant Hybride vennootschap Duitsland: transparant Nederland: non-transparant Huidige autonome Benadering → 15% div.bel. BV 6

Hybride entiteiten en primair EG-recht 7

Het beginsel van wederzijdse erkenning Jurisprudentie HvJ EG: Case 120/78 Rewe-Zentral AG v. Bundesmonopolverwaltung für Branntwein (Cassis de Dijon) [20 February 1979] ECR 1979/649 Case 71/76 Jean Thieffry v. Conseil de l’ordre des avocats à la cour de Paris [28 April 1977] ECR 1977/765 Case C-212/97 Centros Ltd v. Erhvervs- og Selskabsstryelsen [9 March 1999] ECR 1999/I-01459 Case C-167/01 Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam v. Inspire Art Ltd. [30 January 2003] ECR 2003/I-10155 Case C-208/00 Überseering BV v. Nordic Construction Company Baumanagement GmbH (NCC) [5 November 2002] ECR 2002/I-09919 → Lidstaten moeten de wetgeving van andere lidstaten erkennen teneinde belemmeringen te voorkomen.

? incorporatieleer werkelijke zetelleer Nederland: Case C-208/00 Überseering BV v. Nordic Construction Company Baumanagement GmbH (NCC) [5 November 2002] ECR 2002/I-09919 BV Nederland: het oprichtingsrecht is nog steeds van toepassing Nederland hanteert incorporatieleer ? Duitsland hanteert werkelijke zetelleer Duitsland: Het recht van het land van vestiging is van toepassing BV

Zaak C-298/05 Columbus Container Services BVBA & Co. v. Finanzamt Bielefeld-Innenstadt, 6 dezember 2007, ECR 2007/I-10451 10

Zaak C-298/05 Columbus Container Services BVBA & Co. v Zaak C-298/05 Columbus Container Services BVBA & Co. v. Finanzamt Bielefeld-Innenstadt [6 dezember 2007] ECR 2007/I-10451 (paragraaf 18): Germany Belgium CV 20% 80% Coordination centre German Partnership Vergelijking door het HvJ EG 8 individuals 11

Zaak C-298/05 Columbus Container Services BVBA & Co. v Zaak C-298/05 Columbus Container Services BVBA & Co. v. Finanzamt Bielefeld-Innenstadt [6 dezember 2007] ECR 2007/I-10451 (paragraaaf 4, 5 en 17): 5. De winst van een personenvennootschap wordt ook dan aan haar vennoten toegerekend, wanneer deze vennootschap als zodanig in het buitenland, in de staat waar zij haar zetel heeft, aan de vennootschapsbelasting is onderworpen. ‘ 12

Zaak C-298/05 Columbus Container Services BVBA & Co. v Zaak C-298/05 Columbus Container Services BVBA & Co. v. Finanzamt Bielefeld-Innenstadt [6 dezember 2007] ECR 2007/I-10451 (paragraaf 53): 53.     Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de fiscale autonomie waaraan in de punten 44 en 51 van het onderhavige arrest wordt gerefereerd, tevens inhoudt dat de lidstaten vrij zijn om te bepalen onder welke voorwaarden en op welk niveau de verschillende vestigingsvormen van nationale vennootschappen die in het buitenland opereren, zullen worden belast, mits deze vestigingsvormen daardoor niet worden gediscrimineerd ten opzichte van vergelijkbare nationale vestigingen. 13

Moeder-Dochterrichtlijn 14

Founding Member States 1957 15

Concept-richtlijn van januari 1969 inzake en gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende EU- lidstaten 16

Concept Moeder-Dochterrichtlijn 1969 17

Concept Moeder-dochterrichtlijn van januari 1969 A. Toelichting Algemeen 5. Aan de voorgestelde gemeenschappelijke regeling ligt voornamelijk drieërlei streven ten grondslag: In de eerste plaats moet economische dubbele belastingheffing worden voorkomen en moet dus aan de moedermaatschappij vrijstelling van vennootschapsbelasting worden toegekend voor de winst die zij van haar dochteronderneming ontvangt; Het probleem in verband met de bronbelasting op dividenden moet eveneens worden opgelost. […] De Commissie acht het dus noodzakelijk om, behoudens enkele bijzondere gevallen, de methode van vrijstelling van inhouding aan de bron bij de dochteronderneming te volgen. Deze methode is temeer gerechtvaardigd omdat de inhouding aan de bron normaliter het karakter heeft van een voorschot op de belasting en er geen aanleiding bestaat een dergelijk voorschot te heffen als degene, die de inkomsten ontvangen heeft, hiervoor van belasting is vrijgesteld. Voor moedermaatschappijen die een zeer aanzienlijke deelneming bezitten moet tenslotte de mogelijkheid worden geschapen te kiezen voor de regeling van geconsolideerde winst. 18

Concept Moeder-dochterrichtlijn van januari 1969 B. VOORSTEL VOOR EEN RICHTLIJN VAN DE RAAD Artikel 1 Elke Lid-Staat past de bepalingen van deze richtlijn toe: Op winst, die door onder zijn nationale wetgeving ressorterende moedermaatschappijen is ontvangen van onder de wetgeving van een ander land ressorterende dochterondernemingen; Op winst, die door onder zijn nationale wetgeving ressorterende vennootschappen is uitgekeerd aan vennootschappen welke ressorteren onder de wetgeving van andere Lid-Staten van welke zij dochterondernemingen zijn. 19

B. VOORSTEL VOOR EEN RICHTLIJN VAN DE RAAD Concept Moeder-dochterrichtlijn van januari 1969 B. VOORSTEL VOOR EEN RICHTLIJN VAN DE RAAD Artikel 4 De uitgekeerde winst die een moedermaatschappij ontvangt als vennoot van haar dochteronderneming, maakt, zelfs bij liquidatie van de dochteronderneming, geen deel uit van haar belastbare winst. II. Toelichting op enkele bepalingen van de gemeenschappelijke regeling Dit artikel bevat het uiterst belangrijke voorschrift dat de moedermaatschappij niet wordt belast voor het dividend dat zij van haar dochteronderneming heeft ontvangen. 20

B. VOORSTEL VOOR EEN RICHTLIJN VAN DE RAAD Concept Moeder-dochterrichtlijn van januari 1969 B. VOORSTEL VOOR EEN RICHTLIJN VAN DE RAAD Artikel 5 (inhoudingsvrijstelling) De door een dochteronderneming aan de moedermaatschappij uitgekeerde winst wordt, in ieder geval wanneer laatstgenoemde een minimum deelneming heeft van 20% bezit in het kapitaal van de dochterondernemingen of wanneer de deelneming voortvloeit uit inbreng van activa, van heffing aan de bron vrijgesteld II. Toelichting op enkele bepalingen van de gemeenschappelijke regeling Artikel 5 […] Het doel van het tweede en derde lid van dit artikel is dit probleem zo op te lossen dat een werkelijke belastingneutraliteit bereikt wordt. 21

Conclusie ‘Gerechtigde’ tot het dividend is die Concept Moeder-dochterrichtlijn van januari 1969 Conclusie ‘Gerechtigde’ tot het dividend is die moedermaatschappij die het dividend ontvangt én ervoor in de heffing wordt betrokken in de lidstaat van vestiging 22

Moeder-Dochterrichtlijn 1990 23

Considerans bij de Richtlijn van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten, nr. 90/435/EEC, PbEG 1990, L 225. “Overwegende dat, wanneer een moedermaatschappij als deelgerechtigde van haar dochteronderneming uitgekeerde winst ontvangt, de Lidstaat van de moedermaatschappij zich moet onthouden van het belasten van deze winst” “Overwegende dat voorts de winst, die een dochteronderneming aan haar moedermaatschappij uitkeert, behoudens in enkele speciale gevallen, van inhouding van een belasting aan de bron moet worden vrijgesteld ten einde belastingneutraliteit te verzekeren” 24

Artikel 4, lid 1, Moeder-Dochterrichtlijn Wanneer een moedermaatschappij als als deelgerechtigde van haar dochteronderneming uitgekeerde winst ontvangt, anders dan bij de liquidatie van de dochteronderneming, moet de Lidstaat van de moedermaatschappij of wel zich onthouden van het belasten van deze winst; of wel de winst belasten, maar in dat geval de moedermaatschappij toestaan dat gedeelte van de belasting van de dochteronderneming dat op deze winst betrekking heeft van haar eigen belasting af te trekken… Artikel 5, lid 1, Moeder-Dochterrichtlijn (inhoudingsvrijstelling) De door een dochteronderneming aan de moedermaatschappij uitgekeerde winst wordt … vrijgesteld van bronbelasting. 25

Moeder-dochterrichtlijn 1990 Conclusie - Ratio van de Moeder-Dochterrichtlijn is het voorkomen van economisch dubbele belasting binnen concernverband in de interne markt (“…belastingneutraliteit te verzekeren…”) - Mede ogv deze ratio is de ‘gerechtigde’ tot het dividend die moedermaatschappij die het dividend ontvangt én ervoor in de heffing wordt betrokken in de lidstaat van vestiging 26

De Wet op de Dividendbelasting 1965 Artikel 4, lid 2: Inhouding van de belasting blijft achterweg indien de opbrengstgerechtigde een in een andere Lidstaat van de EU gevestigd lichaam is en die aan de volgende voorwaarden voldoet: Rechtsvorm op de Bijlage bij Moederdochter-richtlijn; Tenminste 5% aandeelhouder; Onderworpen aan aldaar geheven belasting; Niet in een derde staat gevestigd ogv verdrag. 27

Nota van Wijziging, Tweede Kamer, vergaderjaar 2007 – 2008, 31 065, nr Nota van Wijziging, Tweede Kamer, vergaderjaar 2007 – 2008, 31 065, nr. 9, blz. 10 en 11: “Kwalificeert een buitenlands samenwerkingsverband volgens de criteria van dit besluit als fiscaal transparant lichaam, dan betekent dit dat de achterliggende participanten van dat samenwerkingsverband als gerechtigden worden aangemerkt voor de dividendbelasting. Is sprake van een niet-transparant lichaam, dan wordt het lichaam als gerechtigde aangemerkt voor de dividendbelasting.” 28

HYBRIDE ENTITEIT IN EU INBOUND SITUATIE Benadering ogv ratio Moeder-Dochterrichtlijn → geen div.bel. SA Frankrijk: transparant Hybride vennootschap Huidige autonome Benadering → 15% div.bel. Duitsland: transparant Nederland: non-transparant BV 29

Is de inhoudingsvrijstelling van art Is de inhoudingsvrijstelling van art. 4, lid 1 en 2, Wet Dividendbelasting 1965 van toepassing? Huidige autonome Benadering → 15% div.bel. Vennootschap Vennootschap Derde land Benadering ogv ratio Moeder-Dochterrichtlijn → geen div.bel. VOF België: non-transparant Nederland: transparant BV 30

Onderdeel 2 van het Besluit van 18 december 2004, nr Onderdeel 2 van het Besluit van 18 december 2004, nr. CPP2004/273M, BNB 2005/88: “… kan ter zake van dividenduitkeringen door in Nederland gevestigde vennootschappen aan alle in de bijlage bij de richtlijn genoemde rechtsvormen – ook als deze naar Nederlandse maatstaven als transparant worden aangemerkt – heffing van dividendbelasting achterwege blijven…..” 31

Is de inhoudingsvrijstelling van art Is de inhoudingsvrijstelling van art. 4, lid 1 en 2, Wet Dividendbelasting 1965 van toepassing? Vennootschap Vennootschap SA Frankrijk: transparant Derde land Benadering ogv toezegging → geen div.bel België: non-transparant Hybride vennootschap Duitsland: transparant VOF Nederland: non-transparant Nederland: transparant Huidige autonome Benadering → 15% div.bel. BV BV 32

Art. 24, lid 4, Verdrag Nederland – US (Protocol in 2004) & Art. 22, lid 3, Verdrag Nederland – UK (2008) “In het geval van een bestanddeel van het inkomen, de winst of een voordeel verkregen door een persoon dat fiscaal transparant is krachtens het recht van een van beide Staten, wordt dit bestanddeel aangemerkt als zijnde verkregen door een inwoner van een Staat voorzover dat bestanddeel voor de toepassing van het belastingrecht van die Staat wordt behandeld als het inkomen, de winst of het voordeel van een inwoner”

Verdragstoepassing Conclusie: achterliggende participanten maken aanspraak op verdragsvoordelen Verdragsbenadering waarbij Nederland autonomie opgeeft Participanten Hybride vennootschap Autonome benadering Land A: transparant Nederland: non-transparant BV

Is de inhoudingsvrijstelling van art Is de inhoudingsvrijstelling van art. 4, lid 1 en 2, Wet Dividendbelasting 1965 van toepassing? Vennootschap Vennootschap SA Frankrijk: transparant Derde land Benadering ogv toezegging → geen div.bel België: non-transparant Hybride vennootschap Duitsland: transparant VOF Nederland: non-transparant Nederland: transparant Benadering ogv nog te geven toezegging → geen div.bel. BV BV 35

Conclusie In EU-inbound situaties moet Nederland de fiscale kwalificatie van de lidstaat van vestiging in aanmerking nemen bij de bepaling wie ‘gerechtigde’ is voor toepassing van de dividendbelasting. 36