Reorganisatie en faillissement 12 november 2013 FB Studiekring Utrecht

Programma Blok 1 Beginselen faillissement Blok 3 Fiscale aspecten Overeenkomsten/boedel(schulden) Botsende rechten Benadeling/verrekening/bestuurders Handelen curator (Natuurlijke personen) Blok 2 Reorganisatie Akkoord/acticvaovk ZH constructie Doorstartscenario Nieuwe wetgeving/prepack Blok 3 Fiscale aspecten Bodemvoorrecht Fiscale continuïteit Einde faillissement 29.2 OB/f.e. OB Verleggingsregeling Liquidatieverlies Vrijvalwinst Afwaarderen intercompanyvordering Blok 4 Casusposities

BLOK I

Afwikkeling van een faillissement Theorie: art.108 Fw > art. 173 Fw (eerst verifiëren, dan liquideren) praktijk: art. 173 Fw > art. 108 Fw (eerst liquideren, dan verifiëren) Nadeel: krijgen de schuldeisers wel voldoende informatie? Zie: wet “vereenvoudigde” afwikkeling d.d. 28 maart 2002

Insolventie Staat van insolventie: “opgehouden te betalen” Pluraliteit van schuldeisers Zie HR 18-01-02, NJ 02, 146: pluraliteit alleen is onvoldoende Zie ook Hof Den Haag, JOR 02,73, regelmatige aflossingen steunvorderingen Centraal Insolventieregister http://insolventies.rechtspraak.nl/bekendmakingen.aspx

Paritas Creditorum & voorrang Art. 3: 276 B.W. Art. 3: 277 B.W. lid 1 Let op: lid 2 “achterstelling” Voorrang: Art. 3: 278 Art. 3: 279 pand en hypotheek (separatisten) Art. 3: 283 e.v. voorrechten (288) Feitelijke voorrang

Voorrechten & feitelijke voorrang Art. 3: 283 e.v. Bijzondere voorrechten Art. 3: 288 e.v. Algemene voorrechten Art. 21 IW 1990 Fiscus Art. 16 CSV UWV Veluws Nutsbedrijf (NJ 81, 640) (NB: 37b Fw) Art. 53 Fw/54 Fw Art. 60 Fw Echter: art. 63a Fw

Boedel(schulden) Frima q.q./ Blankers (Rvdw 93, 224) (affinanciering pensioenpremies) De Ranitz q.q./ Ontvanger (NJ 91, 305) “negatieve boedel” Art. 16.2 Fw (salaris curator) Art. 182 Fw Onverschuldigde betaling NJ 98, 437 (Ontvanger/Hamm qq) Van Galen qq/Circle Vastgoed (JOR 05, 221) Ontruimingsverplichting: Koot/Tideman qq

Overeenkomsten Gewone overeenkomsten Duurovereenkomsten Arbeids- en huurovereenkomsten Verhouding R.C.: verslag 73a Fw. vertrouwelijke correspondentie machtigingen art. 37 art. 39 art. 40 art.176 lid 2

Overeenkomsten Arbeidsovereenkomsten (art. 40 Fw) Huurovereenkomsten (art. 39 Fw)* Wederkerige ovk.’s (art. 37 Fw) *NB alleen failliet als huurder; ontruimingsverplichting

Duurovereenkomst Artikel 37/37b Wederkerig “Wanprestatie” curator HR NJ 2007,155 (Nebula) Geen schadevergoeding 39 Fw: HR NJ 2011,114 (Aukema q.q./Uni-Invest) Wel schadevergoeding beëindigingsclausule: HR NJ 2005,406 (BaByXL) NB: 7:231 BW bij o.g. NB2: 6:248 BW

Arbeidsovereenkomst Opzegging Machtiging RC Beroep tegen ontslag (art. 67.2; let op: 5.2) Loongarantieregeling (art. 61 WW) Vernietiging Faillissementvonnis (art. 13a)

Huur Ontruimingsverplichting boedelschuld? Circle Vastgoed/Van Galen qq (JOR 2002, 146) Jacob Boer/Mr Y q.q. (NJ 2003, 13): Curator persoonlijk aansprakelijk voor schade Schade als gevolg niet ontruimen: huurderving Koot/Tideman qq LJN: BY6108

Botsende rechten Bank (pandrecht)-curator/boedel (art. 58 Fw.) Bank (pandrecht)-fiscus (art. 57 lid 3 Fw.) Bank (pandrecht)-leverancier (eigendomsvoorbehoud) (art. 3:238 BW)

Positie bank (1) Zekerheden: hypotheek (3:227 jo. 260 BW) pandrecht (3: 227 jo. 236 BW) hoofdelijkheid (6:6-14 BW) borgtocht (7:850 BW) achterstelling (3:277 lid 2 BW)

Positie bank (2) Pandrecht: zaken (bezitloos - vuist) vorderingen (stil - openbaar) registratie bepaaldheid Rivierenland/Gispen q.q. (RvdW 94, 207) toekomstigheid onregelmatigheden Steinz q.q./Amro (NJ 87, 528)

Pauliana art. 42 fw. art. 3:45 bw e.v. art. 47 fw. art. 53 en 54 fw.

Benadeling van crediteuren Actio Pauliana Artikel 42 Fw. (onverplichte rechtshandeling) Artikel 47 Fw. (voldoening opeisbare schuld) Artikel 54 Fw. (verrekening te kwader trouw) Selectieve betalingen Faillissement onafwendbaar Benadeling andere schuldeisers Concernverhoudingen

Art. 42 Fw e.v. rechtshandeling onverplicht benadeling schuldeisers wetenschap schuldenaar wetenschap schuldeiser

Wetenschap benadeling wordt aan beide zijden vermoed Art. 43 Fw Benadelende onverplichte rechtshandeling binnen jaar vóór faillissement bij overeenkomsten, waarbij de waarde der verbintenis aan de zijde van de schuldenaar aanmerkelijk die der verbintenis aan de andere zijde overtreft; bij rechtshandelingen ter voldoening van of zekerheidstelling voor een niet opeisbare schuld; bij rechtshandelingen tussen gelieerde partijen Wetenschap benadeling wordt aan beide zijden vermoed Vatbaar voor tegenbewijs

Kredietverhoging en pauliana ABNAMRO/ Van Dooren q.q. I en II Nieuw krediet, nieuwe zekerheid Enkele concurr.cred. met opeisbare vorderingen worden betaald HR: kredietovk + nw. zekerheid + betaling enkele cred. leidt tot benadeling Belemmering kredietverlening B.I.M.’s Omkering bewijslast ex 43.1 sub 2 Remedies: akkoord als voorwaarde kredietverlening; eerdere verplichting zekerheidsstelling

Art. 47 Fw opeisbare schuld voldoening wetenschap faillissementsaanvraag overleg crediteur/ debiteur begunstiging boven andere crediteuren

Samenloop 47 Fw en OD Zie met name NJ 00, 578 Van Dooren q.q./ABNAMRO 47 Fw ziet op handelen schuldenaar/ failliet 6: 162 ziet op handelen derde, meestal crediteur met inzicht in reilen en zeilen onderneming latere failliet, zoals bank of moedermij.

Bestuurdersaansprakelijkheid 2:9 BW 2:248 BW 2:10 BW 2:394 BW 2:249 BW WBF betalingsonmacht Wetboek van Strafrecht

HR 19-11- ‘02, RvdW ‘02/195 Art. 2:9 BW: bestuurder moet ernstig verwijt treffen Schending van statutaire bepaling die B.V. beschermt, levert ernstig verwijt op Echter niet zonder meer: moet feitelijk getoetst worden

Onbelangrijk verzuim Vaste jurisprudentie: enkele dagen overschrijding publicatietermijn is onbelangrijk verzuim Contrair: Rb Utrecht (JOR 02, 54): tussen faill. en einde boekjaar 32 dagen: bestuur zou toch publicatieplicht (nà faill.) hebben

Jachtwerf Neptunus In geval van O.D.: crediteur kan tegen bestuurder ageren onafhankelijk van optreden curator Geen verstoring paritas, want failliete B.V. kon vóór faillissement niet optreden uit O.D. namens gezamenlijke crediteuren, curator wel Kritiek praktijk: wat als curator èn indiv. cred. tegelijk bestuurder aanspreken?

Sobi/Hurks, JOR 02, 38 Aandeelhoudersaansprakelijkheid: Enig aandeelhouder Feitelijke invloed op bestuur dochtermij Concernfinanciering Ontoereikende liquid.positie dochter: geobj. wetenschap moeder Cred. waarschuwen/surséance, anders aansprakelijk

(2) Vervolg Bestuurder van aandeelhoudster kan ook aansprakelijk zijn jegens crediteuren dochter Ook al is moedermij of haar bestuurder geen bestuurder failliete B.V. Dochter-activiteiten doen voortzetten ondanks slechte fin. situatie, als alleen banken en concernvennootschappen daarvan profiteren

Jurisprudentie bestuurdersaansprakelijkheid Jegens een of enkele crediteuren: Beklamel (NJ 90,286): verplichtingen aangaan zonder actief Coral/Stalt (NJ 98/727): selectief betalen Erba & Osby (NJ 59/514 & NJ 82/443): wekken schijn kredietwaardigheid Sobi/Hurks II (RvdW 02/6): ontoereikende liquiditeit dochter: wetenschap moeder; crediteuren waarschuwen, anders aansprakelijk Steeds: faillissement onafwendbaar

Taak/aansprakelijkheid curator (1) Maclou/Hoving q.q. (JOR 96/48; NJ 96/727) Of en zo ja wanneer curator individuele crediteuren over faillissement moet in-lichten hangt af van bijzonderheden van elk geval; Zwaarwegende bij de wijze van behe-ren/ vereffenen van de boedel betrok-ken belangen van maatschappelijke aard boven de belangen van individuele schuldeisers

Taak/aansprakelijkheid curator (2) Mobell (JOR 04/61) Curator licht crediteuren in over faillissement Beding overnemer t.a.v. rechten derden Curator licht cred. met evb over verkoop in Zwaarwegende maatschappelijke belangen geen rechtvaardiging: curator had crediteur toestemming moeten vragen Doelmatige afwikkeling niet voldoende zwaarwegend

Taak/aansprakelijkheid curator (3) Maclou vs Mobell Verschil: in Mobell aansprakelijkheid curatoren in hoedanigheid, niet in privé Specifieke onrechtmatigheidsnorm handelen curator Maatschappelijke of bij beheer en vereffening van de boedel betrokken belangen? Criteria Maclou blijven gelden : beding respecteren rechten derden inzicht ervaring nauwgezetheid inzet (NB volgens Hof in Maclou boedel aansprakelijk)

Taak curator Art. 57 lid 3 Fw. “verkeersleider”

Natuurlijke personen/WSNP Schone lei Kwade trouw Akkoord en positie fiscus/UWV

WSNP (1 december 1998) Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen Doelstellingen: - schone lei - bevorderen bereidheid tot onderhandse schuldsanering (stok achter de deur) Van belang: - verzoek/ afwijzing - duur - afwijkingen t.o.v. faillissement - crediteuren e.a. betrokkenen - akkoord

Verzoek (art. 285) Staat van baten en schulden Overzicht van inkomsten (ook echtgenoot) Opgave van vaste lasten (ook echtgenoot) Verklaring van B & W over ontbreken reële mogelijkheid tot onderhandse regeling (vaak door GKB afgegeven) NB: aannemelijk maken dat geen sprake is van kwade trouw, bewijslast rust op saniet Nieuw 287a Fw: gedwongen schuldregeling

Afwijzingsgronden (art. 288) Verplicht: - schuldenaar kan voortgaan met betalen - WSNP al van toepassing - gegronde vrees: * voor benadeling schuldeisers * voor niet-nakoming regeling Facultatief: - schulden niet te goeder trouw aangegaan - schuldenaar al eerder failliet - schuldenaar eerder in WSNP (10 jaar)

Duur schuldsanering Vanaf dag uitspraak: - 3 jaar (normaal) of 5 jaar (nominaal bedrag, “aflossing” duurt langer) - minimum 1 jaar (redelijkheid en billijkheid)

Afwijkingen t.o.v. faillissement Retentierecht Verrekening Akkoord geldt voor zowel preferente als concurrente schuldeisers Aanvaarding bij gewone meerderheid Bevoegdheid R-C tot overrulen Schone lei

Concurrente crediteuren Alle crediteuren zijn gebonden (art. 299) Geen onderscheid naar aard schulden Ook bovenmatige hypotheek schulden Uitzonderingen: - studieschulden (art. 299a) - rente (art. 303)

Preferente crediteuren Alle crediteuren zijn gebonden (art. 299) Alle crediteuren worden gelijk behandeld (geen onderlinge rangorde) Bij uitdeling: preferent : concurrent <=> 2:1 (art. 349 lid 2) Let op: rente wordt niet vergoed

Separatisten Als bij faillissement (art. 299 lid 3 jo. 57 e.v.) Voor bovenmatig deel zijn zij concurrent Na afstand parate executie: - preferent - meestemmen over akkoord - geen herleving na verwerping akkoord

Het akkoord (art. 329 e.v.) Geldt ook voor alle preferente crediteuren Stemming in twee groepen (concurrent/preferent) Aanvaarding (beide groepen) bij: - 50% + 1 van crediteuren, en - 50% of meer van vorderingen Dwangakkoord is dus mogelijk!

Rol crediteuren Rol crediteuren bij toetsing verzoek tot WSNP is nihil Verzoek volledig ter beoordeling van Rechtbank Zelfs in geval van inspraak, bestaat nog de bevoegdheid tot overrulen! Alles derhalve gericht op medewerking van alle partijen

BLOK II

Reorganiseren en doorstart (1) Onderneming in stand laten: (onderhands) akkoord of surseance, of aandelenovername Onderneming blijft niet in stand: activatransactie

Reorganiseren en doorstart (2) Onderhands akkoord: vormvrij geen verplichting crediteuren enkele weigerachtige cred. kan worden gedwongen als: - grootste crediteuren meewerken; - geen uitzicht bestaat op betere regeling; - akkoord is begeleid door accountant Dwangakkoord: verplicht bij >50>50 regel na faill./WSNP of surseance

Reorganiseren en doorstart (3) Diverse vormen akkoord: percentage-akkoord omzetting in convert. of achtergestelde lening omzetting in aandelen (meestal cumprefs) Varianten: overnameconstructie (cessie vorderingen) aandelentransacties (ziekenhuis en sterfhuisconstructies); meestal + akkoord

Reorganiseren en doorstart (4) Ziekenhuis/sterfhuisconstructies gezonde dochters afscheiden van zieke dochters commercieel minste risico extra kapitaal vaak hindernis Let op: actio pauliana (meestal niet relevant indien bank voldoende zekerheden heeft) concernfinanciering (onderlinge afstand regresvorderingen + afstand hoofdelijkheid gezonde dochter jegens bank)

Reorganiseren en doorstart (5) Activatransacties (101/176 Fw) juridisch minste risico overname (meestal) door derde commercieel minst interessant geen aansprakelijkheid voor “oude” schulden, tenzij vereenzelviging (Rainbow-arrest, HR NJ 00,698) wn gaan niet mee ex 7:666 BW na faillissement is goedkoper/geen risico pauliana of OD

Doorstartscenario (voorbereiding) Doorstart via surseance gevolgd door faillissement Voorbereiding + noodverband Analyseren en bijwerken administratie (rekening-courant verhoudingen, regres) Inventarisatie en taxatie risico’s (onbehoorlijk bestuur, claims) kroonjuwelen (merk, telefoonnummer, domeinnaam etc.) huurrechten werknemers leveranciers (dwangcrediteuren) en afnemers debiteuren en OHW taxeren van activa (voorraden, materieel en inventaris) Businessplan Newco (financieel, fiscaal en juridisch) Positie Bank (bodemverhuur, financiering Newco) Aftasten buitengerechtelijk akkoord

Keuze voor saneringsmethode Geen afscheid personeel mogelijk: doorstart na faillissement (evt. ingeleid door surseance) Geen/weinig personeel maar hoge schulden: tur-bo-liquidatie (ook in belang a.h.) of faillissement Weinig schulden/coöperatieve crediteuren: onderhands akkoord Indien fiscaal gemotiveerd: Begemann-constructie, anders verdampt verliescompensatie In grotere concerns evt. combineren met sterfhuis- of ziekenhuisconstructie

Nieuwe ontwikkelingen Pre-pack Doel: zoveel mogelijk voorkomen van waardeverlies als gevolg van de te verwachten faillietverklaring van de schuldenaar Bestuursverbod Buitengerechtelijk akkoord

BLOK III

Positie fiscus (1) Algemeen voorrecht: superpreferent - Art. 21 IW - Art. 16 CSV preferent Loongarantieregeling (61 WW, 3:288 BW)

Positie fiscus (2) Bodemrecht: begrip “bodem” voor/na faillietverklaring bezitloos pandrecht Verhuurconstructie; 22bis IW Leidraad Invordering “reële eigendom” art. 57 lid 3 en 182 Fw.

Positie fiscus (3) Bodemvoorrecht: verhuurconstructie paulianeus? JOR 05/103 (Vz.Rb Middelburg 06/01/05): verplichting pandhouder ex art. 3:237.3 BW Nee; op basis 42 Fw. niet direct benadeling omdat bank rechten uitoefent ten nadele van crediteuren N.B. Showroom-arrest HR 9/12/11 LJN:BT2700, JOR 12/33) Art. 22 bis IW (N.B.: zie 63c Fw.)

Fiscale continuïteit (1) Aangifteplicht: curator (art. 6/8 jo 43 AWR), niet in praktijk; uitstel voor indiening van aangiftes LH en OB Ambtshalve aanslagen LH en OB: “stopcode” en pro forma bezwaar Eigenlijke opheffing: alleen aangiftes OB i.v.m. teruggave; LH nihilaangiftes of achterwege laten; voor IB/Vpb nihilaanslag verzoeken (tenzij carry back met bate voor boedel) Bij voorzienbaar akkoord aangifteplicht nakomen Vpb: beleidsbesluit 27 december 2006, Stcrt.07/3

Fiscale continuïteit (2) Betalingsverplichting: fiscale schuld gefixeerd (art. 33 Fw) N.B. Uitzondering surseance (art. 232.1 Fw). Fiscus zal uitstel van betaling verlenen als tijdens surseance aan aangifte- en betalingsplicht wordt voldaan Ambtshalve en andere aanslagen niet betwistbaar op verificatievergadering; achterwege laten bezwaar of beroep curator evt. persoonlijk aansprakelijk Totale winstbegrip: aan ontbonden vennootschap kan aanslag Vpb worden opgelegd hoewel opheffing faillissement einde vennootschap inhoudt; aanslag kan niet worden voldaan (zie Fokker-arrest). Informatieverplichting: rust op curator (art. 43 AWR)

BTW-aspecten (1) Verleggingsregeling bij executie: art. 24 ba Uitv.besl. OB (1 januari 2008) Verpande of verhypothekeerde zaak executeren >overdracht aan OB-ondernemer Bij onzuivere lossing ook van toepassing: HR LJNBO7109 Art. 29 OB bij einde faillissement Bij beëindiging d.m.v. akkoord: kwijtschelding ex art. 22 Uitv.reg. IW

BTW-aspecten (2) Art. 29.2 OB: Aannemelijk dat geen betaling volgt of twee jaar na opeisbaarheid Heffing bij debiteur/gefailleerde Art. 29.1 OB: Niet is en zal worden ontvangen Teruggaaf aan crediteur

BTW-aspecten (3) Art. 29.2 OB: Aanslag na faill. datum: OB over openstaand schuldentotaal Niet correct bij verrekeningen of gebrekkige administratie Boedelschuld of préfaill.schuld? HR BNB 97/368: faill. schuld Heffing niet afhankelijk van (moment) teruggaaf 29.1 OB

BTW-aspecten (4) Art. 29.1 OB: Bij cessie vordering blijft ondernemer (cedent/verkoper) gerechtigd tot teruggaaf, als vergoeding niet wordt betaald Bij factoring/kredietverzekering ofwel minder krediet, ofwel machtiging factormij. Alternatief: cessie vordering teruggaaf op fiscus met instemming fiscus (NB verrekening!!) Op verzoek, aparte beschikking Afwaarderen wegens gkg voldoende? Wanneer? Praktijk: brief curator

BTW-aspecten (5); akkoord Art. 29.2 OB: Onderscheid aanslag voor of na akkoord Na/bij akkoord (1): Besluit Stscrt. 4/9/02 (VN 02/45.23): (dubbele) akkoordpercentage geldt ook voor 29.2 OB Voor akkoord al aanslag (2): pro rata vermindering corrigerende heffing met akkoordpercentage Voorbeeld: vordering 10k, OB 2,1k, 20% uitkering: (1) Correctie 80% van 2,1k = 1,68k; 40% betalen is 0,672k of (2) correctie was al 2,1, vermindering met 20% betekent 0,42 correctie op 2,1k > 1,68k

BTW-aspecten (6); akkoord Art. 29.1 OB: correctie is gelijk aan uitkeringspercentage na/bij akkoord: 80% van BTW terug voor akkoord: BTW al 100% terug, dan ex 29.1 naheffing van 20% van BTW-bedrag Alternatieven: omzetting in lening of aandelen lening wordt gezien als voldoening schuld, dus geen correctie vooraftrek ex 29.2, maar ook geen recht op teruggaaf 29.1 NB HR 29/3/95 BNB 96/244

BTW-aspecten (7); akkoord Bij “normaal” akkoord, directe betaling leverancier deels recht op teruggaaf + correctie vooraftrek bij gefailleerde Bij overname (cessie) of omzetting vordering: constructie gericht op voldoening schuld aan nieuwe eigenaar, dus geen recht op teruggaaf oude eigenaar; meenemen in prijs en bedingen dat geen teruggaaf wordt gevraagd (Let op: opeisbaarheid vordering uitstellen i.v.m. 2-jaarstermijn) Bij aandelen transacties (incl. STH/ZKH-constructies): geen gevolgen OB Activa-transacties: 31 OB (indien ten onrechte toch OB: herziening mogelijk; ten onrechte geen OB: glijclausule in contract)

Einde faillissement Vernietiging vonnis (beroep/verzet) art. 15a Fw Opheffing wegens schuldsanering art. 15b Fw Opheffing wegens gebrek aan baten art. 16 Fw Vereenvoudigde afwikkeling art. 137a Fw Homologatie akkoord art. 161 Fw Volledige betaling art. 193 Fw (rehabilitatie!) Slotuitdelingslijst art. 193 Fw

Opheffing (1) eigenlijke opheffing wegens gebrek aan baten: actief is onvoldoende om boedelschulden te betalen oneigenlijke opheffing wegens gebrek aan baten: actief is voldoende om boedelschulden te voldoen, maar onvoldoende om preferente crediteuren te betalen

Opheffing (2) Wet “vereenvoudigde” afwikkeling, van kracht 1 aug. 2002: - concept financieel verslag naar Rb - vaststelling salaris/verschotten door Rb - r.c. bepaalt dat verificatieverg. achterwege blijft - kennisgeving aan concurr. cred + advertentie - uitdelingslijst - rente opvragen - definitief financieel eindverslag - goedkeuring verslag door Rb - betaling boedelcrediteuren - deelbetaling pref. crediteuren - nulstand-eindverslag - opheffing

Fiscale gevolgen beëindiging Fiscale winst bij debiteur, fiscale afschrijving bij crediteur (tenzij infokap) Akkoord: kwijtscheldingswinst (3:13.1a IB jo 8.1 Vpb) Alle andere wijzen van beëindiging: vrijvalwinst Winst valt weg tegen aanwezige verliezen Kwijtscheldingswinst onbelast Vrijvalwinst: wel IB, geen Vpb tenzij f.e. (rechtspersoon wordt ontbonden door beëindiging faillissement)

Vrijval- of kwijtscheldingswinst (1) Kwijtscheldingswinst onbelast: “prijsgeven van niet voor verwezenlijking vatbare rechten” BNB 92/392: geen kw.scheldingswinst bij slotuitdelingslijst Dus ook niet bij andere wijze van beëindiging faillissement, behalve bij akkoord BNB 97/78 (Keurlonen): moment realisatie vrijvalwinst als “zo goed als zeker is dat geen uitkering volgt” Fokker-arrest: debiteur wordt niet van schulden bevrijd, dus geen vrijvalwinst Uitzondering: bij f.e. wel vrijvalwinst want dochter “verdwijnt”

Vrijval- of kwijtscheldingswinst (2) Vrijvalwinst is belast bij f.e.: noopte tot verbreking f.e. in faillissement Moment ontvoeging o.m. afhankelijk van boekwaarde activa en verwachte opbrengst Te vroeg ontvoegen:verliescompensatie verdampt Te laat ontvoegen: heffing vrijvalwinst bij moeder Reparatiewetgeving: art. 15aj.3 Vpb Echter: wat is “in zicht van liquidatie” Schulden op bedrijfswaarde niet hetzelfde als vorderingen op bedrijfswaarde (?) Hoe omgaan met planning liquidatie

Vrijval- of kwijtscheldingswinst (3) Is Fokker-II-arrest uitzondering? Vraag was of tijdens vereffening faillissement nog sprake kon zijn van vrijstelling kwijtscheldingswinst; HR: er zou toch geen winst zijn ontstaan ?) De facto geen heffing buiten f.e.; speelt misschien een rol? Gevolgen bij IB-ondernemers? (debiteur wordt niet van schulden bevrijd, dus geen vrijvalwinst) Bij WSNP: sinds Besluit Stscrt. vrijstelling kwijtscheldingswinst (8/1/99 nr DB98/444M, BNB 99/88; 3.13.1.a IB)

Vrijval- of kwijtscheldingswinst (4) Kwijtscheldingswinst: 15ac.2 Vpb: geen vrijstelling tenzij voordelen niet tot winst zouden hebben behoord als BV geen deel had uitgemaakt van f.e. Na verbreking f.e.: 8.4 Vpb: indien BV laatste 6 jr deel uitmaakte van f.e. geen toepassing vrijstelling tenzij ook indien BV geen f.e.-BV was geweest, winst zou zijn vrijgesteld Commissie Insolventierecht heeft gepleit voor schrappen van art. 8.4 en 15ac vanwege belemmering voor sanering via een akkoord

Kwijtschelding bij deelneming Art. 13ba Vpb:afgewaardeerde vorderingen Crediteur met vordering op deelneming terwijl deze vordering is afgewaardeerd t.l.v. winst, moet winst nemen indien afgewaardeerde vordering wordt prijsgegeven Anders dan bij f.e. vindt correctie dus plaats bij crediteur; bij f.e. correctie bij debiteur door minder winst vrij te stellen Wel mogelijkheid aan doteren opwaarderingsreserve, maar daarop rust claim Per saldo hindernis voor insolventiepraktijk d.m.v. akkoord

Fiscale gevolgen crediteur Positie aandeelhouder: liquidatieverlies art. 13d bij deelneming Geldt ook voor infokap (deelnemerschapslening) Verlies pas nemen bij voltooiing liquidatie (art. 13d.9 Vpb): turboliquidatie vanwege duur afwikkeling faillissement Bij doorstart nemen liquidatieverlies opgeschort (13e Vpb) Ab-houder moet ook wachten tot einde faillissement voor nemen verlies maar kan aandelen voor € 1,- verkopen (art. 4.16.1.c vs. 4.12.b IB). Ook hier opschorting als aandeelhouder belang houdt in doorgestarte onderneming

Reorganiseren en doorstart (6) CASUS (Begemann-constructie) Overname vorderingen + aandelenpakket Aanbieden akkoord Art. 29.1 OB: crediteuren moeten BTW in gecedeerde vordering geheel ontvangen en afzien van terugvordering BTW (schriftelijke bevestiging) Geen 20a Vpb-problematiek, voortzetting activiteiten 30% Artikel 12 Vpb oud vervallen: geen omzettingswinst t.g.v. verschil tussen nominale en economische waarde schuld bij omruiling in aandelen Zie 13ba Vpb: heffing nu bij aandeelhouder en niet bij vennootschap; bij verkoop aan derde geen eerdere afwaardering t.l.v. de winst van de (overgenomen) vorderingen

Vragen? Wessel, Tideman & Sassen advocaten Kantoor Den Haag John Dullaart Van Stolkweg 10, 2585 JP Den Haag T 070 3380633 j.dullaart@wtsadvocaten.nl Kantoor Rotterdam Richard le Grand Beursplein 37 3001 DE Rotterdam T 010-2053188 r.le.grand@wtsadvocaten.nl