(Toeslagen)depots: smeerolie voor consolidatie? Afscheidsrede mr. Tim Zuiderman als VVP-bestuurslid 12 april 2017

Depots Varianten van depots: Premie egalisatiedepot VPL-premiedepot Toeslagendepot Dan wel combi’s

Toeslagendepot Voor financiering van toeslagen geoormerkte bestemmingsreserve Hoofdregel: voldoen aan nFTK regels voor toekomstbestendige toeslagverlening (artikel 137 PW) Uitzondering: niet voldoen aan nFTK gedurende bepaalde tijd Besluit 13 oktober 2016, Stb 2016, 393

Wanneer kan een toeslagendepot (niet nFTK) worden ingericht? Drie scenario’s: Fusie van pensioenfondsen of collectieve waardeoverdracht bij liquidatie fonds Omzetting van onvoorwaardelijke naar voorwaardelijke toeslagverlening Collectieve wijziging pensioenovereenkomsten naar: CDC; of Premieovereenkomst met directe inkoop pensioenaanspraak

Hoe wordt zo’n toeslagendepot gevuld? In scenario A: uit het verschil in de dekkingsgraad van de betrokken pensioenfondsen In scenario B: door een speciale tijdelijke premie of eenmalige storting van de werkgever In scenario C: door een eenmalige storting van de werkgever

Overige voorwaarden toeslagendepot Aantonen dat vanwege de genoemde scenario’s een verslechtering van het perspectief op toeslagverlening is ontstaan Looptijd depot max 10 jaar vanaf moment dat scenario zich voordeed (depots van voor 1 januari 2015 lopen tot max 1 januari 2025 buiten nFTK) Afgebakende groep (gewezen) deelnemers en pensioengerechtigden Geen toeslagverlening indien dekkingsgraad < MVEV Instelling toeslagendepot via UVO / Uitvoeringsreglement

Positie t.o.v. overige vermogen? Als gezegd: bestemmingsreserve voor financiering van specifieke doelen Echter, geen afgescheiden vermogen (vgl. 123 PW) Valt buiten de dekkingsgraad van het pensioenfonds Dekkingsgraad is verhouding vermogen – technische voorzieningen (1 PW) Aanspraak is nog niet toegekend, dus nog geen opgebouwde verplichting maar Toekomstige nog toe te kennen verplichting tot voorwaardelijke aanspraak, dus niet vrij beschikbaar voor technische voorziening

Hoe kijkt DNB tegen depots aan? Algemeen: Open boek toezicht DNB Q&A 01797 en 01798 Bestemmingsdepots tellen niet mee bij berekenen dekkingsgraad Indien pensioenfonds moet korten ex 134 PW, dan eerst bestaande depot aanspreken om korting te verlagen of voorkomen

Hoe kijkt DNB tegen depots aan (2)? In een concreet geval: “In verband met de wettelijke eis dat de door een pensioenfonds uitgevoerde pensioenregelingen financieel één geheel vormen (artikel 123, eerste lid, Pw) is het niet toegestaan om over te gaan tot het korten van pensioenrechten en/of – aanspraken zolang er nog (een restsaldo in) een depot bij het fonds aanwezig is. Korten is derhalve pas aan de orde als de aanwezige depots volledig zijn aangewend. Als er, na het volledig benutten van de bestaande depots, alsnog gekort moet gaan worden, is het toegestaan om bij het ‘verdelen’ van de korting te differentiëren. Eis daarbij is dat de toe te passen ‘verdeling’ voldoet aan de eis van evenwichtige belangenafweging. Het feit dat voor een bepaalde groep een indexatiedepot bestond dat tot 0 is gereduceerd, zou daarbij een overweging kunnen vormen om voor deze groep een ander kortingspercentage toe te passen dan voor andere groepen. Of voor deze groep uiteindelijk een lager (of ander) kortingspercentage wordt vastgesteld, is echter mede afhankelijk van de eventuele overige overwegingen.”

Wat doet de praktijk? Doorgaans wordt de visie van DNB gevolgd: Eerst depot leegmaken, pas daarna korten van pensioenen De wijze waarop het depot dan wordt aangewend, bepalen sociale partners (omdat zij verantwoordelijk zijn voor de inhoud van de regeling) Als er een depot is voor de gehele populatie, wordt er gelijk gekort Als er een depot is voor een deelgroep, wordt beleidsvrijheid gehouden om gedifferentieerd te korten “Als we moeten korten, dan hebben we alle potten aan het dansen.”

Hoe zou je dat ook anders kunnen zien? Vier ideeën om een toeslagendepot buiten de korting te houden: 134 Pw: dekkingsgraad is startpunt van korting en herstel 116 Pw en 6 Besluit FTK: toeslagendepot is een nevenactiviteit? Jurisprudentie Eigendomsvraag?

Nevenactiviteit 116 PW 6 Besluit FTK “1. Een pensioenfonds verricht slechts activiteiten in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden. 2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld ter zake van activiteiten die door pensioenfondsen kunnen worden verricht.” 6 Besluit FTK “De vorming van eigen vermogen ten behoeve van toezeggingen die in de toekomst leiden tot een wijziging van de pensioenovereenkomst en als gevolg daarvan tot een toename van de pensioenverplichtingen, is een activiteit die verband houdt met pensioen en kan overeenkomstig artikel 116 van de Pensioenwet door een pensioenfonds worden verricht.”

Nevenactiviteit (2) “Overigens kan deze reserve niet meetellen ter dekking van de bestaande pensioenverplichtingen en de vereiste buffers. Met andere woorden: de reserve voor toekomstige pensioenaanspraken telt niet mee voor de bepaling van de dekkingsgraad, net zo min als het deel van de bezittingen dat tegenover deze reserve aangehouden wordt. Omdat de reserve bestemd is voor aanspraken die pas in de toekomst het karakter van pensioenaanspraken krijgen, kan deze niet dienen ter dekking van de reeds bestaande pensioenaanspraken. De reserve kan alleen onderdeel zijn van het vrije vermogen.” “In de praktijk kunnen zich situaties voordoen, waarbij (arbeidsvoorwaardelijke) toezeggingen worden gedaan die nog geen deel uitmaken van de pensioenovereenkomst, maar dat in de toekomst wel gaan doen. Een voorbeeld hiervan is de inkoop van pensioen over achterliggende dienstjaren met de mogelijkheid tot maximaal 15 jaar uitstelfinanciering op grond van de Wet aanpassing fiscale behandeling VUT/prepensioen en introductie levensloopregeling. Het op deze wet gebaseerde Uitvoeringsbesluit pensioenaspecten Sociaal Akkoord 2004 maakt het mogelijk om (arbeidsvoorwaardelijke) toezeggingen te doen die op een later moment leiden tot een toename van de pensioenaanspraken. Er is in dit geval dus sprake van een voorspelbare toekomstige toename van de pensioenverplichtingen voor het pensioenfonds. Het feit dat een (arbeidsvoorwaardelijke) toezegging pas in de toekomst onderdeel gaat uitmaken van de pensioenovereenkomst, kan tot de vraag leiden of een pensioenfonds dat reeds reserves vormt met het oog op een toekomstige toename van de pensioenverplichtingen als gevolg van deze toezegging binnen de grenzen van artikel 116 van de Pensioenwet blijft. Er is immers op dat moment nog geen sprake van pensioen. Voor alle duidelijkheid wordt met de onderhavige bepaling aangegeven dat de vorming van reserves door pensioenfondsen ter financiering van een toekomstige toename van de pensioenverplichtingen die voortvloeit uit de toekomstige inhoud van de pensioenovereenkomst, behoort tot de werkzaamheden die verband houden met activiteiten in verband met pensioen als bedoeld in artikel 116 Pensioenwet.”

Psf Slagers Eerste aanleg: Rb R’dam 26-11-15, PJ 2016/5 Hoger beroep: CBb 15-02-17, ECLI:NL:CBB:2017:58 Vpl. bestemmingsreserve kan niet als pensioenvermogen worden gekwalificeerd en blijft dus buiten beschouwing bij vaststelling dg en bij korting

Psf Mercurius Eerste aanleg: Rb A’dam 10-08-’15, PJ 2015/160 Hoger beroep: Hof A’dam 14-02-’17, ECLI:NL:GHAMS:2017:550 Gedifferentieerd korten mag o.b.v. vrijwillige bijstorting dus geen nadeel door het buiten beschouwing laten

Eigendomsvraag Stelling 1: Helpt het verplaatsen van de juridische eigendom naar de werkgever(s)? Stelling 2: Is een aparte – door het pensioenfonds op te richten – (toeslag)stichting een oplossing?

Wat levert dat op? Geen conflict met werkgevers Geen conflict met deelnemers die aanspraak maken op (toeslagen)depot Mogelijk conflict overige deelnemers, maar jurisprudentie

The end Tim Zuiderman Tel: 030 2628052 E-mail: tim.zuiderman@ofblomadvocaten.nl Website: www.ofblomadvocaten.nl