MISBRUIK VAN RECHT Een nationaal, internationaal en unierechtelijk perspectief Bespreking Rapport Commissie Misbruik van recht Amsterdam, 12 mei 2016

SAMENSTELLING COMMISSIE Sjoerd Douma Martine Chin-Oldenziel Ad van Doesum Dennis Nijssen Eric Poelmann Aart Roelofsen Pieter van der Vegt

HET ONDERZOEK Wat houdt ‘misbruik van recht’ naar geldend recht in? Welke maatregelen kunnen worden genomen teneinde onwenselijk fiscaal gedrag te voorkomen? Hoofdstuk 1: verschillende rechtslagen Hoofdstuk 2: fraus legis onder de nationale belastingwet Hoofdstuk 3: ‘misbruik van recht’ in een internationale context Hoofdstuk 4: Unierecht (directe belastingen) Hoofdstuk 5: Unierecht (indirecte belastingen) Hoofdstuk 6: ‘misbruik van recht’ en het staatssteunverbod Hoofdstuk 7: afsluiting met stellingen

ENKELE CONCLUSIES EN STELLINGEN De omstandigheid dat een belastingplichtige – al dan niet samen met anderen – in economische zin een voordeel weet te realiseren dat naar de letter van de wet onbelast moet blijven, betekent niet zonder meer dat wordt gehandeld in strijd met doel en strekking van de wet. Het van het leerstuk van fraus legis onderdeel uitmakende motiefvereiste moet immers nadrukkelijk worden onderscheiden van het normvereiste, aangezien een willekeurige wetstoepassing door de inspecteur anders op de loer ligt. Voor vergrijpboeten in de context van ‘fraus legis’ bestaat weinig tot geen ruimte.

ENKELE CONCLUSIES EN STELLINGEN Bij veel gevallen van BEPS wordt geen misbruik van recht gemaakt. Het misbruikleerstuk blijft naar verwachting een belangrijke vangnetfunctie vervullen, indien belastingplichtigen met een verijdelingsmotief in strijd met de geest van nieuwe anti-BEPS regelgeving handelen. Hierbij zal de juridische en feitelijke fiscale behandeling in het buitenland in overweging moet worden genomen, hetgeen alle betrokkenen bij het fiscale proces voor praktische problemen kan stellen.

ENKELE CONCLUSIES EN STELLINGEN Het unierechtelijke leerstuk ‘misbruik van recht’ functioneert als een instrument om een evenwicht te bereiken tussen conflicterende beginselen. Het unierechtelijke leerstuk ‘misbruik van recht’ heeft in de directe en indirecte belastingen een gelijke inhoud. Het beginsel van unietrouw verplicht tot toepassing van unierechtelijke anti-misbruikbepalingen, óók onder belastingverdragen tussen EU-lidstaten. Bij de implementatie van BEPS Acties 2, 4, 5 en 6 zal de wetgever op onderdelen stuiten op strijdigheid met de Europese vrije verkeersbepalingen.

ENKELE CONCLUSIES EN STELLINGEN Het Hof van Justitie gooit de begrippen fraude en misbruik dikwijls op één hoop. Dat is conceptueel onjuist. Om de vraag te beantwoorden of sprake is van een misbruik van recht, lijken Hoge Raad en Hof van Justitie de ‘complexmethode’ als de aangewezen methode te beschouwen. Als eenmaal misbruik van recht is geconstateerd, dient het redresseren van de transacties plaats te vinden op basis van de ‘segment-methode’.

ENKELE CONCLUSIES EN STELLINGEN Het staatssteunrecht bevat geen algemene verplichting voor de lidstaten om fiscaal misbruik op het terrein van de directe belastingen te bestrijden. Indien een lidstaat zich conformeert aan artikel 9 OESO-modelverdrag, zal die lidstaat vanwege het staatssteunverbod ook in zijn nationale wetgeving een winstberekening at arm’s length moeten huldigen. Bij in internationaal verband behaalde belastingvoordelen wegens algemene kwalificatieverschillen ten aanzien van rechtsvormen, is geen sprake van het verlenen van staatssteun. Deelnemingsvrijstelling voor hybride schuldvorderingen wegens kapitaalimportneutraliteit is geen staatssteun. Het staatssteunrecht noopt de nationale rechter tot teleologische wetsuitleg.

Op naar het debat!