Faculteit der Rechtsgeleerdheid VAARA Arbeidsrechtelijke pensioenactualiteit 12 mei 2016 Prof. mr. drs. Mark Heemskerk Bijzonder hoogleraar pensioenrecht Radboud Universiteit Nijmegen Advocaat Blom c.s. Nieuwegein

Pensioenrecht anno 2016

Arbeidsrechtelijke aspecten pensioen Pensioenovereenkomsten Verplichtstelling en wijziging uitvoerders Fiscale wijzigingen Pensioenontslag en pensioenopzegging Wijziging pensioenregeling OVO Ondernemingsraad en pensioen

De pensioenovereenkomst Hetgeen is overeengekomen tussen werkgever en werknemer over pensioen Artikel 10 Pensioenwet uitkeringsovereenkomst (DB) kapitaalovereenkomst premieovereenkomst (DC) Belang (on)voorwaardelijke indexatie Financiering of dekkingsgraad, korten? CDC/streefregeling

SER Advies 2015-1: de vier varianten SER presenteert vier varianten uitkeringsovereenkomst met degressieve opbouw;  nationale pensioenregeling;  persoonlijk pensioenvermogen met vrijwillige risicodeling;  persoonlijk pensioenvermogen met collectieve risicodeling Nieuw pensioenstelsel: overgangsproblematiek doorsneesystematiek Erfenis uit het verleden, moeilijkheden voor het heden

Wetsvoorstel variabele pensioenuitkering Bij premieovereenkomst doorbeleggen na pensioendatum Variabele pensioenuitkering (flex) Wijziging pensioenreglementen? Persoonlijke pensioenrekening Premieovereenkomst met saldo rekening courant

Pensioenovereenkomst hetgeen tussen een werkgever en een werknemer is overeengekomen betreffende pensioen 1 regel in de (collectieve) arbeidsovereenkomst? Pensioenreglementincorporatie Opgesteld door de pensioenuitvoerder: uitlegnorm Doorcontracteren van wijzigingsbevoegdheid? Pensioen: nog nader overeen te komen? Belang pensioenuitvoerder: korten of niet, wijziging en medezeggenschap Bpf, opf, apf, verzekerde regeling

Verplichtstelling Verplichte deelname aan bedrijfstak - Wet Bpf 2000 Deelnemers en werkgevers moeten statuten, reglementen en bestuursbesluiten Bpf naleven (artikel 4 Wet Bpf) Doorsneepremie verplicht (artikel 8 Wet Bpf) Verplichtstelling is op verzoek belangrijke meerderheid sociale partners Zo ervaren niet alle werkgevers het…..representativiteit Gelijkgesteld met pensioenovereenkomst Werkingssfeerbepaling niet altijd identiek aan cao…. Beslissend is de werkingssfeerbepaling van het verplichtstellingsbesluit Praktijk: SBI-codes en welkomstbrieven Prikkel voor BPF: geen premie, wel recht Vergelijk verzekeraar: premievrij maken 29 PW na aanmanen Dwangbevel mogelijk voor bpf

Werkingssfeer Uitleg werkingssfeerbepalingen In hoofdzaak criterium/% loonsom De praktijk: welkomstbrief Bpf Werkingssfeeronderzoek en vragenformulier Verklaring voor recht & bewijslastverdeling Vrijstellingsprocedure voor zover vereist? Een onderneming heeft meerdere afdelingen, waaronder een afdeling productontwikkeling en een afdeling metaalbewerking. Volgens het bedrijfstakpensioenfonds in de metaalindustrie is de onderneming verplicht aangesloten omdat de onderneming uitsluitend of in hoofdzaak metaal bewerkt. Wat moet de onderneming nagaan om te beoordelen of dit klopt? (HR 24 februari 2012, NJ 2012/142 en HR 31 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:215) Conclusies AG- Care 4 Care: StiPP: geen allocatiefunctie nodig?

Recente wijzigingen Pensioenleeftijd omhoog, pensioenopbouw omlaag Pensioen is minder zeker, en het wordt zeker minder Redenen om te wijzigen Wetgeving (fiscaal/civiel) Verplichtstelling Bedrijfseconomische redenen Uitvoerder

Wijziging fiscale pensioenopbouw 2013 2014 2015 OP ML 2,25 2,15 1,875 OP EL 2,0 1,9 1,657 Pensioengevend loon max. €100.000 (aftopping) Belang volgen fiscale wetgeving Nettopensioen: pensioen of loon? Effect op ontslagvergoeding? Pensioenrichtleeftijd 67 jaar Pensioenopbouw omlaag, pensioenpremies omlaag (werkgever/werknemersdeel?) Pensioenrecht Balie

Wijziging door werkgever wegens fiscale redenen Fiscale wetswijziging niet dwingendrechtelijk, werkt niet automatisch door Eenzijdige wijziging door werkgever 19 Pensioenwet Is fiscaliteit voldoende zwaarwegend belang werkgever? Leidt verlaging opbouwpercentage tot lagere premie (werkgevers- en werknemerspremie)? Moet een werkgever compenseren voor fiscale versobering? Pensioenrecht

Is compensatie noodzakelijk? Rechtspraak: Hof Den Haag 29 juni 2010 (PJ 2011, 19): “het enkele feit dat het fiscaal regiem er toe leidt dat de toezegging niet langer in de vorm van prépensioen mag worden opgebouwd –omdat dit tot bovenmatigheid zou leiden – brengt niet mee dat de [werkgeversbijdrage] ook van tafel is. In het licht van art. 7:611 jo. 6:248 BW zal eerst moeten worden bezien of een en ander niet op andere wijze – allereerst binnen de pensioensfeer – “in het vat gegoten” kan worden”. Hof Amsterdam 27 juli 2010 (PJ 2010, 192): “Het uitgangspunt van de kantonrechter dat een nieuwe regeling ten opzichte van de oude regeling kostenneutraal moet zijn is juist” en van NLR kan “in beginsel niet worden gevergd dat zij meer aan een nieuwe regeling uitgeeft dan de oude haar gekost zou hebben”. Pensioenrecht

Pensioenopzegging Gewijzigd door Verzamelwet SZW 2016 (Stb. 2015, 464) “4. Tenzij schriftelijk anders is overeengekomen, kan de werkgever de arbeidsovereenkomst, die is aangegaan voor het bereiken van een tussen partijen overeengekomen leeftijd waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, of, indien geen andere leeftijd is overeengekomen, de in artikel 7, onderdeel a, van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd, eveneens opzeggen in verband met of na het bereiken van de tussen partijen overeengekomen leeftijd waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, of, indien geen andere leeftijd is overeengekomen, de in artikel 7, onderdeel a, van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd.” a Wat staat hier? b pensioenontslag of pensioenopzegging? Eerste rechtspraak is er (hof DB en ktr Amsterdam)

Wet doorwerken na AOW Geldt vanaf 1 januari 2016 (K II 34 073) Bevordert doorwerken na AOW-leeftijd… Loondoorbetaling bij ziekte 13 weken i.p.v. 2 jaar Meer tijdelijke contracten mogelijk met gepensioneerden (andere ketenregeling gepensioneerden) Max 6 contracten in max 48 maanden (7:668a lid 12 BW) Opzegtermijn 1 maand (7:672 lid 3 BW) Discriminatie of bevordering arbeidsmarktpositie: aantrekkelijker maken gepensioneerden door uitholling rechten?

Het pensioenlandschap verandert Drastische afname aantal pensioenfondsen…. …toename nieuwe uitvoerders

Het Algemeen pensioenfonds Vanaf 1 januari 2016 een feit Vergunningaanvragen bij DNB, 112a PW (€26K) Geen domeinafbakening: voor iedere werkgever (tenzij verplicht bpf) Ringfencing (123 PW aangepast per collectiviteitskring) Werkingssfeer/collectiviteit in statuten PR/UVO/ABTN, SLA, exit- en entreebepalingen? Bedoeld als kostenefficiënte pensioenuitvoerder: Schaalvoordelen Meerdere pensioenregelingen met behoud eigen identiteit (solidariteit/kring) Lagere uitvoeringskosten Consolidatie pensioenfondsen of ook verzekerde regeling

Overgang van onderneming en pensioen Wettelijke regeling OVO bij pensioen wijkt af van andere arbeidsvoorwaarden Hoofdregel: pensioen gaat over (7:663 BW) Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger.

Overgang van onderneming en pensioen (2) Pensioenuitzonderingen (7:664 en 9 Pensioenwet) Keuzerecht koper bestaande pensioenovereenkomst Verplichte deelname bedrijfstakpensioenfonds Afwijken bij cao Verkoper heeft geen pensioenovereenkomst, koper wel (9 PW) Verkoper pensioenovk? Koper pensioenovk? Na overgang Wetsart. Nee Ja Pensioen Koper 9 Pw Pensioen verkoper 7:663 BW Ja, maar anders verkoper (tenzij keuzerecht) 7:664 BW

Achterstallige pensioenpremies Overname VBG door GOM, beide schoonmaakbedrijven. Achterstallige pensioenpremies bij Bpf Schoonmaak. Verdisconteerd in koopprijs maar niet goed Na faillissement VBG spreekt Bpf Schoonmaak GOM aan Vragen aan Hof Valt verplichtgesteld pensioen onder 7:663 BW? Gaan achterstallige pensioenpremies mee over? Heeft het bedrijfstakpensioenfonds een zelfstandig vorderingsrecht? Is er ongerechtvaardigde verrijking door GOM? Hof: GOM is verplicht achterstallige pensioenpremies aan Bpf Schoonmaak te betalen Rechtsgrond?

Zorgplicht werkgever bij pensioenwijziging Werkgever heeft accountants / belastingadvieskantoor Wijziging gematigd eindloonregeling naar premieovereenkomst in 1999 Daarnaast waardeoverdracht eindloonregeling Advies van tussenpersoon Resultaten premieovereenkomst niet gunstig - claim werknemers Protest zowel tegen wijziging als waardeoverdracht

Hof ‘s-Gravenhage over zorgplicht Algemene gezichtspunten Een werkgever heeft een informatieplicht bij wijziging Hij moet zich redelijkerwijs inspannen om onjuiste voorstelling van zaken bij werknemers te vermijden Onder omstandigheden moet werkgever wijzen op risico’s Zorgplicht hangt af van omstandigheden van het geval

Hof ‘s-Gravenhage over wijzigingstraject Relevant is kennisniveau werknemers (dga-berekeningen) Geen onjuiste voorbeeldberekeningen Twijfels over volledigheid (ontbreken verliesscenario’s) Conclusie 1: Geen schending zorgplicht voor wijziging van gematigd EL naar BP Conclusie 2: wel schending waarschuwings- en informatieplicht voor waardeoverdracht (via vrijwaring naar TP)

Pensioenrecht De negatieve optie Mag werkgever voor een voorgenomen indexatiewijziging per 1 juli 2016 per brief sturen aan werknemer met schriftelijke toelichting en in de brief zetten dat zonder reactie binnen zes weken de werknemer geacht wordt akkoord te gaan en daarmee wijziging doorvoeren? CZ en Halliburton arresten: welbewuste instemming? Pensioenrecht

De pensioenfondsroute: wijziging door het fonds Pensioenfonds wijzigt in 2006 de onvoorwaardelijke indexatie in voorwaardelijke indexatie. Gepensioneerden klagen dat er geen zwaarwichtig belang is voor die eenzijdige wijziging door de werkgever en vorderen onvoorwaardelijke indexatie. Is de pensioenovereenkomst rechtsgeldig gewijzigd van onvoorwaardelijke indexatie in voorwaardelijke indexatie? Wat is het toetsingskader? HR 8 november 2013, JAR 2013/300 (Delta Lloyd).

Pensioenfondsroute: geen eenzijdige wijziging Pensioenovereenkomst via incorporatie cao: pensioenreglement pensioenfonds van toepassing Bovenop middelloonregeling is er premieovereenkomst met inkooptarieven Pensioenfonds wijzigt waarderingsgrondslagen, langleven, solvabiliteits- en excasso-opslag - minder pensioenkapitaal Is dat een rechtsgeldige wijziging (Hof ‘s-Hertogenbosch 15 december 2015, JAR 2016/56)? Uitleg waarderingsgrondslagen

Wijzigen van uitvoerder Nozema is aangesloten bij PNO Media en fuseert met KPN. Werknemers gaan deelnemen aan KPN pensioenfonds Kan Nozema kosteloos switchen naar KPN pensioenfonds? Uitleg verzekeringstechnisch nadeel…. HR 6 november 2015, PJ 16, 6.

Ondernemingsraad en pensioen Veel praktijkvragen over OR en pensioen ivm (a) belang en (b) onduidelijkheid Belang: vetorecht ondernemer op pensioenbesluiten werkgever Instemming OR is vingerwijzing zwaarwichtig belang eenzijdige wijziging Switchen van pensioenuitvoerder: 2 besluiten? Let op termijn beroep nietigheid door OR  Rb Den Haag 27 maart 14 (COR Shell) niet binnen een maand na bekendheid uitvoering besluit

Instemming OR bij pensioen nu Verzekerde regelingen  vaststelling, wijzing en intrekking regeling mbt verzekerde regeling (27 lid 1 WOR) Pensioenfondsen  vaststelling & intrekking pensioenovereenkomst, geen wijziging (en geen uitvoeringsovereenkomst)? PPI/buitenland  27 WOR van overeenkomstige toepassing…. Algemeen pensioenfonds  …..?

Instemmingsrecht OR bij opzegging uitvoeringsovereenkomst pensioenfonds? Werkgever wil zijn pensioenregeling laten uitvoeren in het buitenland. Is opzegging van de uitvoeringsovereenkomst met het pensioenfonds instemmingsplichtig Rb Rotterdam 23 december 2015, JAR 2016, 30 (Aon): In artikel 27 lid 7 staat slechts pensioenovereenkomst dus geen instemmingsrecht?

Wetsvoorstel OR en pensioen Uniform instemmingsrecht pensioen ongeacht uitvoerder Voorgenomen besluit vaststelling, wijziging en intrekking Regelingen met betrekking tot een pensioenovereenkomst… Wat is dat? Deel uitvoeringsovereenkomst van invloed op pensioenovereenkomst…..? Premie en indexatie en …. Informatieplicht werkgever wijziging uitvoeringsovereenkomst Bewijslast bij OR? Lacunes blijven: poldermodel en ondernemingsovereenkomst of recept voor juridische gevechten OR en werkgever….

Vragen M.heemskerk@jur.ru.nl Mark.heemskerk@ofblomadvocaten.nl