De presentatie wordt gedownload. Even geduld aub

De presentatie wordt gedownload. Even geduld aub

Rechtsgeleerdheid 1 Overname ABN Amro en Fortis door de staat: Pandora’s Box? Maastrichts Juristen Congres 11 maart 2009 door Prof. mr. Bas Steins Bisschop.

Verwante presentaties


Presentatie over: "Rechtsgeleerdheid 1 Overname ABN Amro en Fortis door de staat: Pandora’s Box? Maastrichts Juristen Congres 11 maart 2009 door Prof. mr. Bas Steins Bisschop."— Transcript van de presentatie:

1 Rechtsgeleerdheid 1 Overname ABN Amro en Fortis door de staat: Pandora’s Box? Maastrichts Juristen Congres 11 maart 2009 door Prof. mr. Bas Steins Bisschop Universiteit Maastricht and Nyenrode Business Universiteit

2 Rechtsgeleerdheid 2 Vennootschappelijke organisatie Ontstaan in 1602: act of magic Intermezzo: het vennootschapsrecht in één vogelvlucht

3 3

4 Rechtsgeleerdheid 4 Vennootschappelijke organisatie gestructureerd op basis van kapitaalbijdrage een “constructie” met rechtspersoonlijkheid (2:5 BW): –gezicht, handen en voeten  bestuur –Aandeelhouders delegeren het management (2:129 BW) maar houden controle (geen bezit)  aandeelhoudersvergadering (AVA) –Andere organen, inclusief of exclusief de werknemers

5 Rechtsgeleerdheid 5 Niet inbegrepen (werknemers) klanten leveranciers financiers omgeving van locale gemeenschap tot maatschappij-in-het-algemeen  stakeholders

6 Rechtsgeleerdheid 6 Analyse in kader Private Equity en Hedge Funds Weinig veranderd in vennootschapsrechtelijke principes Maar: –Beperkte visie; alleen de westerse maatschappij –Plus Japan Toekomst: –Herijking model wegens: Boekhoudschandalen Kredietcrisis Veranderende opvattingen over corporate governance –Mogelijke wezenlijke aanpassingen door nieuwe ontwikkelingen: BRIC SWF* Mondialisering

7 Rechtsgeleerdheid 7 Aandeelhoudersvergadering Bevoegdheden: –Aanstellen, ontslaan en het instrueren* van het bestuur –Opstellen van jaarrekeningen –Vaststellen van de statuten + liquidatie –Besluiten omtrent het kapitaal ‘Hoogste’ orgaan? –Nee, Forumbank –Ja, Stork en ABN Amro –NeeJa, Van Schilfgaarde: “uiteindelijke macht” Norm van 2:140 –Shareholders vs. stakeholders model –“The social responsibility of business is to increase profits”.

8 Rechtsgeleerdheid 8 Activistische aandeelhouders in de AvA AvA onderworpen aan regels democratie: lidmaatschapverhoudingen Barrières tegen inbreuk op het vennootschappelijk belang: –2:8 + stakeholders model (Agency 1) –algemene bescherming tegen (Agency 3) absenteïsme opportunistische minderheid kapitaal / meerderheid stemmen besluiten Aandeelhouders delegeren management: –probleem van instructiebevoegdheid van de AvA –vier kernrechten van de AvA Barrières tegen inbreuk belangen individuele positie van aandeelhouders –minderheidsbescherming tegen opportunistische meerderheidsbesluiten (Agency 2)

9 Rechtsgeleerdheid 9 Activistische aandeelhouders ‘individueel’ Bevoegdheden: –Stemmen in het eigen belang (AVA) –Mogelijke doelstellingen: belangenparelliteit met de vennootschap (arbitrage) in het algemeen: dienen van aandeelhoudersbelang korte termijn doelen bereiken –Verkopen van aandelen (in publieke vennootschappen zonder beperking) ABN Amro

10 Rechtsgeleerdheid 10 Vraagstuk rond de positie van de aandeelhouders Aan welke normatieve context zijn activistische aandeelhouders gebonden? Concreter: In welke mate mogen de belangen van ándere stakeholders worden bepaald door: de AVA (meerderheidsbesluit tot splitsing) individuele aandeelhouders (“kortetermijndoelstellingen”)

11 Rechtsgeleerdheid 11 “Amerikaanse toestanden”? Hypothese (Den Boogert): “dat de Ondernemingskamer om de een of andere reden meestal de kant van de aandeelhouders kiest”

12 Rechtsgeleerdheid 12 Wettelijke argumenten 2:129 –2:132/134 (voor niet-structuur vennootschap) –2:162/161a (praktisch gecompliceerd) –maar: Meijers/Mast Holding (HR ; ook HR ) smokkelwaar bij wijziging structuurregime –107a, 114a, 118a Nederlandse corporate governance code + 2:391.5

13 Rechtsgeleerdheid 13 Nuance n.a.v. 2:359b (De stemgerechtigde kan de volmacht slechts beperken, uitsluiten of een gegeven volmacht herroepen indien:) a. een openbaar bod is aangekondigd of uitgebracht op aandelen in het kapitaal van de vennootschap of op certificaten of de gerechtvaardigde verwachting bestaat dat daartoe zal worden overgegaan, zonder dat over het bod overeenstemming is bereikt met de vennootschap; b. een houder van certificaten of meerdere houders van certificaten en aandelen volgens een onderlinge regeling tot samenwerking al dan niet samen met dochtermaatschappijen ten minste 25% van het geplaatst kapitaal van de vennootschap verschaffen of doen verschaffen; of c. naar het oordeel van de stemgerechtigde uitoefening van het stemrecht door een houder van certificaten wezenlijk in strijd is met het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming.  Aanbeveling Commissie CG tot afschaffing niet gevolgd  Wettelijke basis voor beschermingsmaatregelen?

14 Rechtsgeleerdheid 14 Flankerende jurisprudentie (selectie) OK in Zwagerman, maar HR: geen andere voorzieningen dan 356 of zonder onderzoek (1-3-02; zie ook Gucci) HR in Viba: alleen ernstige tekortkomingen in het beleid leiden tot ‘wanbeleid’ ( ) OK in HBG, maar HR: geen r+b grond voor informatierecht AvA ( ) OK in RNA, maar HR: geen contractuele pref ( ) OK in Decidewise, maar HR: geen ‘frivole’ enqu. ( )

15 Rechtsgeleerdheid 15 Flankerende jurisprudentie; vervolg OK in Stork: strategie is privilege RvB ( ) HR in ATR Leasing: geen verrassingsbeslissingen ( ) OK in ABN Amro, maar HR: ook: strategie is privilege RvB; geen r+b grond voor uitbreiding 107a, ook gezien werking jegens derde ( ) Versatel I (HR ): jur. fusie ter verwatering < ah OK in Versatel II, maar HR: vv alleen als billijke afweging belangen en gebleken noodzaak ( ) OK in DSM, maar HR: bevoegdheid tot opleggen vv met terughoudendheid ( )  Ook verruimend: Scheipar + Landis (6-6-03; )

16 Rechtsgeleerdheid 16 Hypothese Veel arresten waarin HR nuanceert of beperkt Tendens tot inperking r + b, die echter grondslag gehele privaatrecht (zie o.m. 2:8, 3:12 en 6:2) Uitspraken die wijzen op formele(re) aanpak “dominantie” voorzitter? LSE / PCM / VNU / Stork / ABN Amro  Terugdringen invloed AvA én individuele ah’s

17 Rechtsgeleerdheid 17 Fortis 1.De transactie 2.Enquêteprocedure 3.Bijzonder element: goedkeuring door AvA vereist?

18 Rechtsgeleerdheid 18 Reflectie 1: September 2008 Nationalisatie van Fannie Mae en Freddie Mac: $ 100 mia Verkrijging Merill Lynch door BoA Faillissement Lehman Brothers Crash beurzen, m.n. NYSE Crash koers Fortis

19 Rechtsgeleerdheid 19 Reflectie 2: Consortium koopprijs Koopprijs voor Cons ($100 miljard) zou vandaag de volgende koopkracht hebben, en nog 8 miljard zakgeld overlaten Citibank Morgan Stanley Goldman Sachs Merrill Lynch Deutsche Bank Barclays Overblijvend zakgeld:08.000

20 Rechtsgeleerdheid 20 1 De transactie Wat betekent de ‘nationalisatie’ van Fortis? (Situatieschets ná de overname van ABN Amro door het consortium van drie banken: Fortis, Banco Santander en Royal Bank of Scotland)

21 21 Overname door Consortium Fortis Bank Nederland RFS Holding Santander RBS ABN Amro

22 22 Splitsing ABN-Amro Santander F Bank Ned ABN Amro NL Niet: LaSalle; Wel: overige buitenlandse onderdelen RBS AntonVeneta + overige onderdelen

23 23 Nationalisatie Fortis SA Fortis NV Fortis Brussel Fortis Utrecht Fortis Bank NL Fortis Insurance NV 50% Ned. Staat ABN Amro, alth. A in RFS Overige onderdelen Statutaire binding: Twinned share/pers unie/1tier beurs = = koopovk Overig bank Overig verz Koopsom  24 mia

24 24 Huidige situatie Fortis NL ABN Amro Fortis Verzekeringen Ned. staat Wat is controle?

25 Rechtsgeleerdheid 25 2 Enquêteprocedure Essentie van procedure

26 Rechtsgeleerdheid 26 Gronden enquêteverzoek VEB + ESG 1.Koop van ABN Amro in 2007 te groot risico 2.Onjuiste geruststellende verklaringen aan beleggers 3.Gebrek aan info in crisissituatie:  geen antwoord op vraag waarom: –2 x nationaliseren –geen nabetaling nu geen ‘marktprijs’ kon worden onderhandeld –geen naleving WOR / SER Fusiegedragsregels –107a niet is gevolgd, en geen ‘compenserende’ maatregelen voor ‘oorlogsrecht’  evenmin duidelijk –of een ‘stille curator’ is aangesteld –in hoeverre bestuur Fortis buiten spel is gezet Verzoek: onderzoek + 5, resp. 8 voorlopige voorzieningen  Onderzoek toegewezen; vv afgewezen NB:twee fasen twee soorten voorzieningen drie mogelijke uitkomsten (onderzoek, vv, voorzieningen)

27 Rechtsgeleerdheid 27 Afgewezen voorlopige voorzieningen BAVA (1 en 2 december) Aandeelhouderscirculaire Informatiememorandum Benoeming “supercommissarissen” (non executives) Overige, als OK geraden + (ESG): AvA ter goedkeuring transacties Verbod verdere uitvoering transacties Ontslag alle bestuurders van Fortis + benoeming vervangers

28 Rechtsgeleerdheid 28 Toegewezen verzoek; enige kanttekeningen Wettelijke bepalingen: –5:59.1 Wft –6:162 BW –2:8.2 BW –2:107a BW WOR Fusiegedragsregels Financiering koop AA Prijsvorming verkoop Mate van procesbeheersing RvB Betekenis –‘buitengewone’ omstandigheden –Notulen Periode onderzoek

29 Rechtsgeleerdheid 29 Uitgelicht: 2:107a BW Ingevoerd in 2004 in het kader van corporate governance-discussie, en gelijktijdig met de versoepeling van de structuurregeling Voordien al ongeschreven recht: instemming AvA bij “structurele” rechtshandelingen (bijv. bij bedrijfsfusie en sterfhuisconstructie) Nederlandse Corporate Governance Code: principe IV.1 Reikwijdte art. 2:107a BW eerder getest in enquêteprocedure inzake ABN Amro (JOR 2007/178)

30 Rechtsgeleerdheid 30 HR ABN Amro Opsomming transacties lid 1 is niet limitatief; –maar daarbinnen elke genoemde transactie restrictief uitleggen; zie bijv. onderdeel c Geen ruimte voor uitbreiding i.v.m. zekerheid in handelsverkeer; –geen analogie –geen argument op grond van ‘redelijkheid en billijkheid’ Lid 2 bepaalt dat geen externe werking; –dat beperkt reikwijdte voorlopige voorzieningen Ondernemingskamer in enquêterecht In Fortis-zaak: rechtsweigering?

31 Rechtsgeleerdheid 31 Mogelijke rechtsvragen Rechtsweigering ? Verschil –LaSalle als één van de activiteiten van ABN Amro –Maar: ABN Amro als dé activiteit van Fortisbank NL, Fortisbank NL als dé activiteit van Fortis Brussel, en Fortis Brussel als 50% niet-dochter In hoeverre leidt de statutaire band tussen Fortis SA en Fortis NV tot vatbaarheid van Fortis SA voor enquêteonderzoek ? Hoe wordt 1/3-criterium van 107a lid 1.c berekend nu ABN Amro nog niet is geconsolideerd?

32 Rechtsgeleerdheid 32 Uitgelicht: 2:8 lid 2 Afwegingsfactoren: –2:8.2 kán regel 107a buiten toepassing stellen –Maar: 107a recente wetgeving Zelfde maatstaf als 6:248: “onaanvaardbaar”: zware toets –Niettemin: zorgplicht bestuur jegens aandeelhouders op grond van lid 1 –Nakoming en concrete invulling daarvan mogelijk door nabetaling te bedingen bij doorverkoop, waarvoor precedenten (Ogem)

33 Rechtsgeleerdheid 33 Conclusies Bestuur Fortis heeft mogelijk zorgplicht jegens aandeelhouders geschonden door geen compenserende voorziening van de Nederlandse staat bij succesvolle doorstart te bedingen, nu –door noodtoestand 107a buiten toepassing werd gesteld –onvoldoende zekerheid verkregen kon worden over ‘marktwaarde’ ABN Amro Vergelijk Ogem TBI Geen ongeldigheidsdreiging Wel aansprakelijkheidsdreiging

34 34

35 Rechtsgeleerdheid 35 Analyse Stork Op het nippertje gered Na diepgaande, en niet marginale toetsing Inhoudelijke toetsing –Eigen strategie/beleid –Door HF voorgestelde alternatieven Rechter zit (bijna) op stoel van ondernemer

36 Rechtsgeleerdheid 36 Lessen Hedge funds vormen serieuze bedreiging Ondernemingsbeleid is niet exclusieve privilege van het bestuur Beschermingsmaatregelen zijn onbetrouwbare ‘last resorts’, laat staan bescherming tegen vijandige bedoelingen Dus…


Download ppt "Rechtsgeleerdheid 1 Overname ABN Amro en Fortis door de staat: Pandora’s Box? Maastrichts Juristen Congres 11 maart 2009 door Prof. mr. Bas Steins Bisschop."

Verwante presentaties


Ads door Google