De presentatie wordt gedownload. Even geduld aub

De presentatie wordt gedownload. Even geduld aub

KIFID 19 MAART 2013 Financiële dienstverlening en Europese regelgeving Jac Rinkes.

Verwante presentaties


Presentatie over: "KIFID 19 MAART 2013 Financiële dienstverlening en Europese regelgeving Jac Rinkes."— Transcript van de presentatie:

1 KIFID 19 MAART 2013 Financiële dienstverlening en Europese regelgeving Jac Rinkes

2 onderwerpen • Algemeen kader • MIFID en zorgplichten • Oneerlijke handelspraktijken (nieuwe regels) • EU regelgeving en doorwerking in nationaal privaatrecht (zorgplichten), w.o. 3e levenrichtlijn

3 EU en financiële dienstverlening: algemeen kader • Financiële crisis en belasting op de financiële sector • Belasting op financiële transacties Belasting op financiële transacties • Belasting op de financiële sector Belasting op de financiële sector • Kader voor crisisbeheersing in de financiële sector Kader voor crisisbeheersing in de financiële sector • Hervorming van het financiële stelsel Hervorming van het financiële stelsel

4 Financieel toezicht • Europees Comité voor Systeemrisico's Europees Comité voor Systeemrisico's • Europese Bankautoriteit (EBA) Europese Bankautoriteit (EBA) • Europese Autoriteit voor verzekeringen en bedrijfspensioenen (EAVB) Europese Autoriteit voor verzekeringen en bedrijfspensioenen (EAVB) • Europese Effectenautoriteit (EEA) Europese Effectenautoriteit (EEA) • Europees financieel toezicht Europees financieel toezicht

5 Algemene bepalingen Gemeenschapsprogramma ter ondersteuning van financiële diensten, financiële verslaggeving en controle van jaarrekeningen ( ) • Markten voor financiële instrumenten (MiFID) en beleggingsdiensten NB MIFID II Com (2011) 656 Markten voor financiële instrumenten (MiFID) en beleggingsdiensten • Internationale standaarden voor jaarrekeningen (IAS)Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte Internationale standaarden voor jaarrekeningen (IAS)Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte • Financiële diensten: opzetten van een actiekader Financiële diensten: opzetten van een actiekader • Actieplan voor financiële diensten (APFD) Actieplan voor financiële diensten (APFD) • Witboek over financiële diensten Witboek over financiële diensten • Evaluatie van de Lamfalussy-procedure Evaluatie van de Lamfalussy-procedure

6 Specifieke bepalingen • Derivaten Derivaten • Retailinvesteringsproducten Retailinvesteringsproducten • Onderzoek op beleggingsgebied en financieel analisten Onderzoek op beleggingsgebied en financieel analisten • Onderhandelingen van de Wereldhandelsorganisatie over financiële diensten Onderhandelingen van de Wereldhandelsorganisatie over financiële diensten • Financiële educatie Financiële educatie • Preventie en bestrijding van georganiseerde misdaad in de financiële sector Preventie en bestrijding van georganiseerde misdaad in de financiële sector • Verkoop op afstand van financiële diensten Verkoop op afstand van financiële diensten • Financiële malversaties en onregelmatigheden van ondernemingen Financiële malversaties en onregelmatigheden van ondernemingen

7 overig • Beloningsbeleid – Beloningsbeleid in de financiële sector Beloningsbeleid in de financiële sector – Regeling voor de beloning van bestuurders van beursgenoteerde ondernemingen Regeling voor de beloning van bestuurders van beursgenoteerde ondernemingen • Financiële conglomeraties – Financiële conglomeraten Financiële conglomeraten

8 Specifieke bepalingen • Richtlijn 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002 betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten2002/65/EG • Richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken • NB Richtlijn 2011/83 betreffende consumentenrechten (implementatie 2013)

9 Financiële diensten: verzekeringen • VRIJ VERRICHTEN VAN DIENSTEN • Vrij verrichten van diensten en het algemeen belang Vrij verrichten van diensten en het algemeen belang • Verzekeringsbemiddeling (wordt herzien) Verzekeringsbemiddeling • Herverzekering (tot november 2012) Herverzekering (tot november 2012) • Beginsel van gelijke behandeling van vrouwen en mannen buiten de arbeidsmarkt Beginsel van gelijke behandeling van vrouwen en mannen buiten de arbeidsmarkt

10 VERZEKERINGSMAATSCHAPPIJEN • Verzekeringen en herverzekeringen Verzekeringen en herverzekeringen • Verzekeringsgarantiestelsel (witboek) Verzekeringsgarantiestelsel (witboek) • Jaarrekeningen Jaarrekeningen • Toezicht Toezicht • Risanamento e liquidazione delle imprese di assicurazione Risanamento e liquidazione delle imprese di assicurazione • Exportkredietverzekering Exportkredietverzekering

11 BEPALINGEN PER SECTOR Verzekeringen en vervoer – Verzekering wettelijke aansprakelijkheid voor motorvoertuigen Verzekering wettelijke aansprakelijkheid voor motorvoertuigen – Aansprakelijkheidsverzekering motorvoertuigen: vrije dienstverlening Aansprakelijkheidsverzekering motorvoertuigen: vrije dienstverlening – Verzekering van luchtvervoerders en exploitanten van luchtvaartuigen Verzekering van luchtvervoerders en exploitanten van luchtvaartuigen

12 • Levensverzekering • Levensverzekering: vrij verrichten van diensten (tot november 2012) nu: Solvency II Levensverzekering: vrij verrichten van diensten (tot november 2012) • =RICHTLIJN 2009/138/EG

13 • Schadeverzekeringen • Tweede richtlijn over schadeverzekeringen: Vrij verrichten van diensten nu: Solvency II Tweede richtlijn over schadeverzekeringen: Vrij verrichten van diensten • Schadeverzekering: derde richtlijn Schadeverzekering: derde richtlijn • Rechtsbijstandverzekering (tot november 2012) nu: Solvency II Rechtsbijstandverzekering (tot november 2012) • Krediet- en borgstellingsverzekering Krediet- en borgstellingsverzekering

14 • Toezichthoudende instanties • Europese Autoriteit voor verzekeringen en bedrijfspensioenen (EAVB) Europese Autoriteit voor verzekeringen en bedrijfspensioenen (EAVB) • Europese toezichthouders op verzekeringen en bedrijfspensioenen Europese toezichthouders op verzekeringen en bedrijfspensioenen

15 Mifid RICHTLIJN 2004/39/EG • De richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten (Markets in Financial Instruments Directive – MiFID), die sinds november 2007 van kracht is, is een belangrijke pijler voor de integratie van de financiële markten in de EU.

16 • De MiFID is aangenomen volgens de "Lamfalussy-procedure“ en bestaat uit een kaderrichtlijn (Richtlijn 2004/39/EG2), een uitvoeringsrichtlijn (Richtlijn 2006/73/EG3) en een uitvoeringsverordening (Verordening (EG) nr. 1287/20064).

17 • De MiFID brengt een regelgevingskader tot stand voor het verrichten van beleggingsdiensten in financiële instrumenten (zoals courtage, advies, handel, vermogensbeheer, overnemen van financiële instrumenten enz.) door banken en beleggingsondernemingen, alsook voor de exploitatie van gereglementeerde markten door marktexploitanten.

18 • In de richtlijn zijn tevens de bevoegdheden en taken van de nationale bevoegde autoriteiten met betrekking tot deze activiteiten vastgelegd.

19 • Er dient een allesomvattend regelgevingskader voor de uitvoering van transacties in financiële instrumenten - ongeacht de voor de uitvoering van deze transacties gehanteerde handelsmethoden - te worden vastgesteld om te garanderen dat de uitvoering van transacties van beleggers aan de hoogste normen beantwoordt en dat de integriteit en algemene efficiëntie van het financiële stelsel gehandhaafd blijft.

20 • Een dienst wordt geacht verricht te zijn op initiatief van een cliënt tenzij de cliënt om de dienst vraagt in antwoord op een gepersonaliseerde tot die bewuste cliënt gerichte mededeling van of namens de onderneming, die een uitnodiging behelst of bedoeld is om de cliënt te beïnvloeden met betrekking tot een specifiek financieel instrument of een specifieke transactie.

21 • Een dienst kan worden beschouwd als verricht op initiatief van de cliënt niettegenstaande dat de cliënt daarom vraagt op grond van enigerlei mededeling bevattende een promotie of aanbieding van financiële instrumenten met enig middel dat van algemene aard en tot het publiek of tot een brede groep of categorie cliënten of potentiële cliënten gericht is.

22 • Deze richtlijn strekt onder meer tot bescherming van de beleggers. Maatregelen ter bescherming van de belegger dienen daarom te worden aangepast aan de bijzondere kenmerken van elke beleggerscategorie (niet-professionele beleggers, professionele beleggers en tegenpartijen).

23 • Het is noodzakelijk een effectieve verplichting tot „optimale uitvoering” van orders op te leggen om te waarborgen dat beleggingsondernemingen orders van cliënten tegen de voor de cliënt voordeligste voorwaarden uitvoeren. Deze verplichting moet gelden voor de onderneming die contractuele verplichtingen of een zorgplicht jegens de cliënt heeft.

24 • Deze richtlijn strekt onder meer tot bescherming van de beleggers. Maatregelen ter bescherming van de belegger dienen daarom te worden aangepast aan de bijzondere kenmerken van elke beleggerscategorie (niet-professionele beleggers, professionele beleggers en tegenpartijen).

25 • cliënt: iedere natuurlijke of rechtspersoon voor wie een beleggingsonderneming beleggingsdiensten en/of nevendiensten verricht; professionele cliënt: een cliënt die voldoet aan de criteria vastgesteld in bijlage II; niet-professionele belegger: een niet- professionele cliënt

26 Afdeling 2 Bepalingen ter bescherming van de belegger • Artikel 19 Bij het verrichten van beleggingsdiensten voor cliënten in acht te nemen gedragsregels • 1. De lidstaten schrijven voor dat een beleggingsonderneming zich bij het voor cliënten verrichten van beleggingsdiensten en/of, in voorkomend geval, nevendiensten, op loyale, billijke en professionele wijze inzet voor de belangen van haar cliënten en met name de in de leden 2 tot en met 8 neergelegde beginselen in acht neemt.

27 • 2. Alle aan cliënten of potentiële cliënten verstrekte informatie, met inbegrip van publicitaire mededelingen, moet correct, duidelijk en niet misleidend zijn. Publicitaire mededelingen moeten duidelijk als zodanig herkenbaar zijn.

28 • 3. In een voor de cliënten of potentiële cliënten begrijpelijke vorm wordt passende informatie verstrekt over: • — de beleggingsonderneming en haar diensten; • — financiële instrumenten en voorgestelde beleggingsstrategieën; hieronder vallen passende toelichting en waarschuwingen over de risico’s verbonden aan beleggingen in deze instrumenten of aan bepaalde beleggingsstrategieën; • — plaatsen van uitvoering en • — kosten en bijbehorende lasten zodat zij redelijkerwijs in staat zijn de aard en de risico's van de aangeboden beleggingsdienst en van de specifiek aangeboden categorie van financieel instrument te begrijpen en derhalve met kennis van zaken beleggingsbeslissingen te nemen. • Deze informatie mag in gestandaardiseerde vorm worden verstrekt

29 • 4. Bij het verstrekken van beleggingsadvies of het verrichten van vermogensbeheer, wint de beleggingsonderneming de nodige informatie in, betreffende de kennis en ervaring van de cliënt of potentiële cliënt op beleggingsgebied met betrekking tot de specifieke soort product of dienst, zijn financiële situatie en zijn beleggingsdoelstellingen, teneinde de cliënt of potentiële cliënt de voor hem geschikte beleggingsdiensten en financiële instrumenten te kunnen aanbevelen.

30 • 5. De lidstaten dragen er zorg voor dat een beleggingsonderneming, wanneer zij andere dan de in lid 4 bedoelde beleggingsdiensten verricht, bij de cliënt of de potentiële cliënt informatie inwint over zijn ervaring en kennis op beleggingsgebied met betrekking tot de specifieke soort van product of dienst die men voornemens is aan te bieden of die wordt verlangd, zodat de onderneming kan beoordelen of het aangeboden product of de te verrichten dienst passend is voor de cliënt.

31 • Indien de beleggingsonderneming op grond van de uit hoofde van de voorgaande alinea ontvangen informatie oordeelt dat het product of de dienst voor de cliënt of de potentiële cliënt ongeschikt is, waarschuwt zij de cliënt of de potentiële cliënt. • Deze waarschuwing mag in gestandaardiseerde vorm worden verstrekt.

32 • Wanneer de cliënt of de potentiële cliënt ervoor kiest de in de eerste alinea bedoelde informatie over zijn ervaring en kennis niet te verstrekken of wanneer hij onvoldoende informatie verstrekt, waarschuwt de beleggingsonderneming de cliënt of de potentiële cliënt dat zij door diens beslissing niet kan vaststellen of de aangeboden beleggingsdienst of het aangeboden product voor hem geschikt is. Deze waarschuwing mag in gestandaardiseerde vorm worden verstrekt. • ………

33 Artikel 21 Verplichting om orders tegen de voor de cliënt voordeligste voorwaarden uit te voeren 1. De lidstaten schrijven voor dat beleggingsondernemingen bij het uitvoeren van orders alle redelijke maatregelen moeten nemen om het best mogelijke resultaat voor hun cliënten te behalen, rekening houdend met de prijs, de kosten, de snelheid, de waarschijnlijkheid van uitvoering en afwikkeling, de omvang, de aard en alle andere voor de uitvoering van de order relevante aspecten. In geval van een specifieke instructie van de cliënt is de beleggingsonderneming evenwel verplicht de order volgens die specifieke instructie uit te voeren. • ……..

34 Mifid II • Er heeft zich echter ook een aantal problemen voorgedaan. Ten eerste heeft de scherpere concurrentie tot nieuwe uitdagingen geleid. De voordelen van de grotere concurrentie zijn niet in dezelfde mate aan alle marktdeelnemers ten goede gekomen en zijn niet altijd doorgegeven aan de eindbeleggers, ongeacht of dit particuliere of institutionele beleggers betreft. De marktfragmentatie die inherent is aan concurrentie, heeft tevens de handelsomgeving complexer gemaakt, met name wat het verzamelen van handelsgegevens betreft.

35 • Ten tweede hebben de technologische en marktontwikkelingen diverse bepalingen van de MiFID ingehaald. Het gemeenschappelijk belang van transparante en gelijke concurrentievoorwaarden tussen handelsplatforms en beleggingsondernemingen wordt daardoor ondermijnd. Ten derde heeft de financiële crisis tekortkomingen blootgelegd in de regulering van andere instrumenten dan aandelen, die voornamelijk tussen professionele beleggers worden verhandeld.

36 • De vroegere aanname dat minimale transparantie, controle en bescherming van de belegger in verband met deze handel de marktefficiëntie sterker bevorderen, gaat niet langer op. Ten slotte onderstrepen de snelle innovatie en de groeiende complexiteit van financiële instrumenten het belang van een hoge mate van beleggersbescherming die gelijke tred houdt met de recentste ontwikkelingen. Nu: verbeteringen

37 voorstel tot wijziging van de MiFID in twee delen • In een verordening worden de vereisten uiteengezet ten aanzien van de openbaarmaking van gegevens ten behoeve van de handelstransparantie voor het publiek en de melding van transactiegegevens aan bevoegde autoriteiten, de opheffing van belemmeringen voor niet-discriminerende toegang tot clearingfaciliteiten, de verplichte handel in derivaten op georganiseerde platforms, specifieke toezichtmaatregelen met betrekking tot financiële instrumenten en posities in derivaten, en het verrichten van diensten door ondernemingen van derde landen zonder de vestiging van een bijkantoor.

38 • Middels een richtlijn worden de specifieke vereisten aangepast met betrekking tot het verrichten van beleggingsdiensten, de draagwijdte van de vrijstellingen van de huidige richtlijn, de organisatorische eisen en gedragsregels voor beleggingsondernemingen, de organisatorische eisen voor handelsplatforms, de vergunningverlening aan en de geldende verplichtingen voor aanbieders van datarapporteringsdiensten, de bevoegdheden van de bevoegde autoriteiten, sancties, en regels voor ondernemingen van derde landen die via een bijkantoor activiteiten ontplooien.

39 • in de voorstellen wordt bepaald dat de MiFID- vereisten, en met name de gedragsregels en de regels inzake belangenconflicten, ook van toepassing zijn op de geadviseerde en niet-geadviseerde verkoop van gestructureerde deposito’s door kredietinstellingen. Daarnaast wordt gespecificeerd dat de MiFID ook geldt voor beleggingsondernemingen en kredietinstellingen die hun eigen effecten verkopen zonder advies te verstrekken. Ook worden de lidstaten verplicht in voor lokale entiteiten geldende nationale wetgeving vergunningsvereisten en gedragregels toe te passen die analoog zijn aan die van de MiFID.

40 • Er wordt algemeen erkend dat de MiFID voor een betere bescherming van zowel particuliere als professionele beleggers heeft gezorgd. Niettemin wijst de ervaring uit dat wijzigingen op een aantal vlakken zouden kunnen bijdragen tot het inperken van gevallen waarin de kans op schade voor de belegger het grootst is. De voorstellen verstrengen met name het regelgevingskader voor het verstrekken van beleggingsadvies en voor het vermogensbeheer en de mogelijkheid voor beleggingsondernemingen om "inducements" van derden te ontvangen.

41 • Daarnaast worden de voorwaarden en regelingen verduidelijkt op grond waarvan beleggers vrij op de markt kunnen handelen in bepaalde niet- complexe instrumenten, waarbij er namens hun beleggingsonderneming slechts minimale plichten en minimale bescherming worden geboden. Voorts wordt een kader voor koppelverkoop ingevoerd om ervoor te zorgen dat beleggers naar behoren worden geïnformeerd en tevens te voorkomen dat zij nadelige gevolgen van dergelijke praktijken ondervinden.

42 • Het voorstel scherpt de vereisten aan met betrekking tot de wijze waarop beleggingsondernemingen en hun tussenpersonen omgaan met fondsen of instrumenten die aan cliënten toebehoren. Tevens wordt het bewaren van financiële instrumenten voor rekening van cliënten als een beleggingsdienst geclassificeerd. Het voorstel draagt ook bij tot een betere informatieverstrekking aan de cliënt over de verrichte diensten en de uitgevoerde orders.

43 • De MiFID-classificatie van cliënten als niet- professionele, professionele en in aanmerking komende tegenpartijen biedt een adequate en bevredigende mate van flexibiliteit en moet derhalve in grote lijnen ongewijzigd blijven. Dat neemt echter niet weg dat tal van voorbeelden van door lokale autoriteiten en gemeenten gesloten transacties in complexe instrumenten kunnen worden aangevoerd die aantonen dat deze classificatie binnen het MiFID-kader niet goed is uitgewerkt.

44 • Daarnaast geldt dat – ook al zijn veel specifieke voorschriften voor de bedrijfsuitoefening weinig zinvol in het kader van betrekkingen tussen in aanmerking komende tegenpartijen bij hun veelvuldige dagelijkse transacties – het overkoepelende kernbeginsel om loyaal, billijk en professioneel te handelen en de verplichting om correct, duidelijk en niet misleidend te zijn, steeds van toepassing zouden moeten zijn, ongeacht de categorie waartoe de cliënt behoort.

45 • Tot slot wordt voorgesteld dat aan in aanmerking komende tegenpartijen betere informatie en documentatie over de verrichte diensten moeten worden verstrekt.

46 Mifid: zaken bij Hof van Justitie • Citroën Belux NV tegen Federatie voor Verzekerings- en Financiële Tussenpersonen (FvF) (Zaak C-265/12)

47 • Moet artikel 3.9 van richtlijn 2005/29/EG 2 zo worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een bepaling, zoals artikel 72 WMPC, die - onder voorbehoud van de limitatief in de wet opgesomde gevallen - op algemene wijze elk gezamenlijk aanbod aan de consument verbiedt zodra minstens één bestanddeel een financiële dienst uitmaakt? 2 • Moet artikel 56 VWEU, betreffende de vrijheid van dienstverlening, zo worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een bepaling, zoals artikel 72 WMPC, die - onder voorbehoud van de limitatief in de wet opgesomde gevallen - op algemene wijze elk gezamenlijk aanbod aan de consument verbiedt zodra minstens één bestanddeel een financiële dienst uitmaakt?

48 • 30 december Alfonso Carlos Amselem Almor / NCG Banco, S.A. (Zaak C-665/11) • Zie tevens Serveis en Impressio i Retolacio Vargas, S.L. / Banco Mare Nostrum, S.A. (Zaak C-664/11)

49 • Wanneer een kredietinstelling aan een cliënt waarmee zij tevoren een hypothecaire lening heeft afgesloten, een interest rate swap aanbiedt om het risico van renteschommeling bij de voorgaande transactie te dekken, moet dit aanbod dan worden beschouwd als een dienst van beleggingsadvies, gedefinieerd in artikel 4, lid 1, punt 4, van de MiFID-richtlijn [richtlijn 2004/39/EG?

50 • Dient het niet-verrichten van de geschiktheidstoets die in artikel 19, lid 4, van die richtlijn voor een niet- professionele belegger is voorzien, te leiden tot nietigheid van rechtswege van de swap die tussen de belegger en de adviserende kredietinstelling is overeengekomen? • Ingeval de beschreven geleverde dienst niet als een beleggingsadvies wordt aangemerkt, leidt dan het enkele feit dat [de cliënt] is overgegaan tot de aanschaf van een complex financieel instrument als een interest rate swap, zonder dat [de beleggingsonderneming] de passendheidstoets heeft verricht die in artikel 19, lid 5, van de MiFID-richtlijn wordt voorzien, waarbij die omissie te wijten is aan de beleggingsonderneming, tot nietigheid van rechtswege van de swapovereenkomst die met de kredietinstelling zelf is gesloten?

51 • Dient artikel 19, lid 9, van de MiFID-richtlijn in die zin te worden begrepen, dat het enkele feit dat een kredietinstelling een complex financieel instrument aanbiedt dat verbonden is met een hypothecaire lening, voldoende reden is om de in artikel 19 voorziene verplichtingen van een beleggingsonderneming om niet-professionele beleggers aan een geschiktheids- en een passendheidstoets te onderwerpen, buiten toepassing te laten?

52 • Is het, om de verplichtingen ex artikel 19 van de MiFID-richtlijn buiten toepassing te kunnen laten, nodig dat het financiële product waarmee het aangeboden financiële instrument is verbonden, onderworpen is aan wettelijke normen voor de bescherming van de belegger, die vergelijkbaar zijn met de normen die in de genoemde richtlijn zijn vastgesteld?

53 • 28 november Genil 48, S.L. en Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L. / Bankinter S.A., en Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. • (Zaak C-604/11) • Zie tevens Miguel Mesa Bertrán en Cristina Farrán Morenilla / Novacaixagalicia • (Zaak C-381/11) zaak is doorgehaald

54 • Moet het aanbieden van een renteswap aan een cliënt ter dekking van het risico van de variabiliteit van de rentevoet van andere financiële producten worden beschouwd als een dienst van beleggingsadvies, als omschreven in artikel 4, lid 1, punt 4, van de MiFID-richtlijn?

55 • Is de overeenkomst tussen een kleine belegger en een beleggingsonderneming absoluut nietig indien geen toetsing van de geschiktheid voor de belegger is verricht overeenkomstig artikel 19, lid 4, van deze richtlijn?

56 • Indien de op de hierboven beschreven wijze verrichte dienst niet als beleggingsadvies wordt beschouwd, is de overeenkomst dan absoluut nietig door het loutere feit dat een complex financieel instrument, zoals een renteswap, door toedoen van de beleggingsonderneming wordt gekocht zonder de in artikel 19, lid 5, van de MiFID-richtlijn bedoelde passendheidstoets te verrichten?

57 • Vormt de omstandigheid dat een kredietinstelling een complex financieel product aanbiedt dat is gekoppeld aan andere financieringsproducten, een voldoende reden om niet de bij artikel 19 van de MiFID-richtlijn opgelegde geschiktheids- en passendheidstoets te verrichten, waartoe de beleggingsonderneming verplicht is voor een kleine belegger?

58 • Kan de toepassing van de in artikel 19, lid 9, van de MiFID-richtlijn vastgestelde verplichtingen slechts worden uitgesloten indien voor het financiële product waaraan het aangeboden financieel instrument is gekoppeld, soortgelijke normen ter bescherming van de belegger gelden als de bij deze richtlijn vastgestelde normen?

59 Tison 2010: De civielrechtelijke dimensie van MiFID in rechtsvergelijkend perspectief • “Europese harmonisatie is vaak veel meer dan alleen het op gemeenschappelijke noemer plaatsen van reeds bestaande wettelijke normen in de lidstaten. Met name op het gebied van bank‐en financieel recht toont de Europeesrechtelijke reguleringsgolf van het voorbije decennium dat de EU daadwerkelijk rechtsscheppend heeft gewerkt, in het bijzonder in de gebieden van prudentieel toezicht en gedragstoezicht. Daarnaast vormt de toenemende penetratie van EU‐wetgeving in privaatrechtelijke verhoudingen een emblematische illustratie van de diepgang van de Europese economische integratie.”

60 • “De vraag of de MiFID‐bepalingen al dan niet een civielrechtelijke dimensie vertonen, ondanks het ontbreken van expliciete bepalingen in deze zin, moet bijgevolg eerder worden afgeleid uit de algemene filosofie en context van de richtlijn. Hierbij is met name rekening te houden met enerzijds het subsidiariteitsbeginsel en anderzijds het beginsel van doeltreffendheid ("effet utile”). Het ontbreken van expliciete bepalingen inzake privaatrechtelijke effecten van de richtlijn kan, ten minste gedeeltelijk, worden verklaard door de terughoudendheid van de Europese wetgever om rechtstreeks in te grijpen in het gebied van het verbintenissen‐ en aansprakelijkheidsrecht van de lidstaten:”

61 • “nog steeds geconfronteerd met sterke conceptuele verschillen tussen de lidstaten, kan het uitdrukkelijk reguleren van de MiFID‐gedragsregelen als (pre)contractuele bepalingen en het vastleggen van de gevolgen van de schending ervan, de interne consistentie van de nationale privaatrechtelijke systemen verstoren. Het subsidiariteitsbeginsel, volgens hetwelk regulering op EU‐niveau enkel kan worden aanvaard voor zover dit efficiënter is dan regulering op het niveau van de lidstaten, vormt een argument voor een voorzichtige aanpak bij het vastleggen van de civiele effecten van onder meer gedragsregelen in een Europees rechtsinstrument. “

62 • “Derhalve rijst de vraag of de effectiviteit ("effet utile") van de bepalingen ter bescherming van de belegger van de MiFID‐richtlijn wordt gefnuikt wanneer een lidstaat aan de richtlijnbepalingen elke invloed in privaatrechtelijke verhoudingen ontzegt. Onder het regime van de 1993 Investment Services Directive heerste hieromtrent sterke onenigheid in de rechtsliteratuur, in het bijzonder met betrekking tot de vraag in welke mate de schending van de ISD‐gedragsregelen de basis kon vormen voor (onrechtmatige daads)aansprakelijkheid. “

63 • “In de lidstaten waar de aansprakelijkheidswet een relativiteitsvereiste oplegt, kan de niet‐naleving van gedragsregelen door een beleggingsonderneming enkel een bron van privaatrechtelijke verplichtingen vormen en dus worden afgedwongen uit onrechtmatige daad wanneer deze wettelijke regelen de bescherming van de (individuele) belangen van cliënten of investeerders tot doel hebben en bijgevolg aldus de status van louter toezichtregelen overstijgen. De meeste commentatoren erkenden dat gedragsregelen in intern recht ten minste een dubbel doel dienen van zowel marktintegriteit als de bescherming van de belegger.”

64 • “Echter, de vraag of gedragsregelen een bron van verplichtingen in privaatrechtelijke verhoudingen kunnen vormen, is niet louter een aangelegenheid van intern recht, maar dient primair te worden beantwoord met verwijzing naar de doelstellingen van de Europese richtlijn. Eerst en vooral moet worden benadrukt dat, minstens met betrekking tot de regulering van de gedragsregelen, MiFID aanzienlijk verschilt van zijn voorganger. ISD was beperkt tot het vaststellen, in één enkele bepaling (art. 11), van algemene doelstellingen, die door de lidstaten verder dienden te worden uitgevoerd en verfijnd in hun intern recht. “

65 • “Het detailniveau en de graad van precisie van de gedragsregelen in zowel de MiFID‐richtlijn – die in de Lamfalussy‐structuur in principe beperkt blijft tot algemene beginselen ‐ en door de "niveau 2”‐uitvoeringsrichtlijn vormt een duidelijke aanwijzing van een fundamentele accentverschuiving in de door de Europese wetgever nagestreefde doelstellingen.”

66 • “Dit mag op zich evenwel niet leiden tot de a contrario conclusie dat de gedragsregelen moeten worden beschouwd als louter toezichtsregelen, die enkel de relatie tussen de financiële instellingen en de toezichthouders betreffen, en waaraan geen enkele ‘derdenwerking’ zou toekomen in de (privaatrechtelijke) rechtsbetrekkingen met klanten. In werkelijkheid is het ontbreken van privaatrechtelijke bepalingen in MiFID onderdeel van een meer wijdverbreid fenomeen bij de Europese financiële integratierichtlijnen: ook in andere richtlijnen met duidelijke beleggersbeschermende finaliteit ontbreekt het aan specifieke bepalingen over de doorwerking van de opgelegde normen in privaatrechtelijke rechtsbetrekkingen.”

67 • “Een argument ter beperking van de gedragsregelen tot louter toezichtsnormen zou kunnen worden geput uit het Peter Paul‐arrest van het Hof van Justitie.7 Het Hof werd verzocht zich uit te spreken over de vraag of het systeem van prudentieel toezicht in de Europese bankrichtlijnen tot doel hadden om de (individuele) belangen van de deposanten te beschermen, zodat gebrekkig toezicht gebeurlijk zou kunnen leiden tot Francovich‐aansprakelijkheid van de lidstaten jegens benadeelde deposanten na de faling van een onder toezicht staande bank. ”

68 • “Het Hof van Justitie kwam tot het – overigens bekritiseerbare - besluit dat de Europese bankrichtlijnen, bij het invoeren van een stelsel van voorafgaande vergunning en prudentieel toezicht op kredietinstellingen, in eerste instantie de totstandkoming van een eengemaakte markt tot doel hadden, en de bescherming van deposanten slechts een hiervan afgeleid gegeven vormde. Naar analogie zou men kunnen voorhouden dat het primaire doel van MiFID betrekking heeft op de integratie van de financiële markten, door middel van de harmonisatie van de normen voor de bescherming van de belegger met het oog op het bevorderen van de grensoverschrijdende mobiliteit van beleggingsondernemingen en klanten.”

69 • “Naar onze mening schiet zulke analogische redenering tekort: hoewel redelijkerwijs mag worden aangenomen dat de conclusie van het Hof in Peter Paul kan worden toegepast op het prudentieel toezicht onder MiFID, valt te betwijfelen of deze conclusie evenzeer opgaat voor het gedragstoezicht. Verschillende elementen kunnen dit standpunt onderbouwen: ten eerste legt het harmonisatieprogramma met betrekking tot financiële diensten gerealiseerd in het kader van het Actieplan voor financiële diensten, duidelijk de nadruk op beleggersbescherming als een autonome finaliteit van de Europese regelgeving, en niet louter als een secundair uitvloeisel van de beoogde marktintegratie.”

70 • “Ten tweede heeft, zoals hoger al aangestipt, de uitwerking van gedragsregelen een grondige metamorfose ondergaan onder MiFID, vergeleken met het voorgaande ISD‐regime: in samenhang met de preambule, die de noodzaak voor een hoge mate van beleggersbescherming benadrukt, formuleert MiFID zeer nauwkeurig en gedetailleerd de verplichtingen waaraan beleggingsondernemingen moeten voldoen in hun relatie met hun cliënten. Tot slot zijn de gedragsregelen in MiFID thans ondergebracht in een afdeling "Bepalingen ter bescherming van de beleggers", zodat ze niet zomaar onder de noemer "marktintegriteit" kunnen worden geplaatst.”

71 • “Daarentegen zijn het vergunningsregime en de prudentiële vereisten voor beleggingsondernemingen en kredietinstellingen moeilijker in verband te brengen met overwegingen ter bescherming van de individuele belegger, met name na het arrest van het Hof van Justitie in Peter Paul. Vandaar dat het “nuttig effect” van de MiFID‐richtlijn de lidstaten niet verplicht om te voorzien in een "civiel effect" van de niet‐naleving van deze toezichtsverplichtingen.”

72 • “Het principe dat de MiFID‐gedragsregelen rechtsgevolgen genereren in de privaatrechtelijke verhouding tussen financiële instellingen en hun klanten, is thans niet langer betwist in de rechtsliteratuur. Niettemin zijn er nog heel wat "blinde vlekken“ omtrent de mate en het effect van de civielrechtelijke gevolgen van deze gedragsregelen. Vooreerst rijst de vraag hoe de gedragsregelen zich verhouden tot de algemene regeling van het verbintenissenrecht en de precontractuele aansprakelijkheid in de lidstaten. Deze vraag hangt onlosmakelijk samen met de juridische techniek waardoor de gedragsregelen 'doordringen’ in de privaatrechtelijke sfeer, en die in essentie naar het nationale recht van de lidstaten wordt beantwoord.”

73 • “Voorgaand vergelijkend overzicht toont dat de civielrechtelijke gevolgen van de gedragsregelen in het algemeen worden gerealiseerd door middel van integratie van deze regelen in de zorgplicht waartoe partijen bij een overeenkomst of elkeen in het algemeen rechtsverkeer gehouden is. Minder eenduidig is het antwoord op de vraag in welke mate het algemeen verbintenissen‐ of aansprakelijkheidsrecht nog een meer verregaande zorgplicht kan handhaven dan deze die uit de MifID‐gedragsregelen voortkomen.”

74 • “Ook hier moet de vraag naar ons oordeel worden gezien tegen de achtergrond van de Europeesrechtelijke oorsprong en aard van de gedragsregelen: de gedragsregelen zijn in MiFID opgevat als essentiële regelen voor het waarborgen van zowel de integriteit van de kapitaalmarkten ‐ door middel van gedragsnormen die het vertrouwen van beleggers in de ordelijke en vlotte werking van de markten moeten vestigen ‐ als de (individuele) bescherming van beleggers in hun relatie met financiële dienstverleners.”

75 • “Vanuit deze invalshoek is het duidelijk dat de gedragsregelen er niet toe strekken een louter indicatieve functie te vervullen bij het aanbod van beleggingsdiensten of eenvoudig terzijde geschoven kunnen worden door middel van exoneratieclausules. Partijen in staat stellen af te wijken van deze essentiële waarborgen, kan de doelstellingen van de gedragsregelen in gevaar brengen. Anders gesteld, kan worden worden voorgehouden dat de gedragsregelen onderdeel vormen van de openbare orde in Europees recht, die dwingend doorwerkt in de interne rechtsorde van de lidstaten.” [einde citaten Tison].

76 Opvallend: HR BY6313 • Overeenkomst effectenportefeuille, schadevordering wegens toerekenbaar tekortschieten bank. Vrijwaringsverklaring nietig wegens strijd met dwingend recht? Art. 28 lid 3 en 4 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer Mogelijkheid afstand te doen van vorderingen die op verleden betrekking

77 • (i) [Eiser], die sinds 1988 met een korte onderbreking werkzaam is in Londen als beleggingsadviseur voor institutionele beleggers, heeft in 1998 zijn effectenportefeuille, destijds geheel bestaande uit Zuid Afrikaanse Rand zero bonds, overgebracht van een derde naar Staalbankiers. Staalbankiers zou voor [eiser] beleggingstransacties uitvoeren op basis van 'execution only' en de portefeuille bevoorschotten. De portefeuille is na 1998 nog uitgebreid met aandelen. (ii) Staalbankiers heeft [eiser] bij brief van 27 september 2001 gewezen op een dekkingstekort in de vorm van een overstand ten bedrage van circa ƒ ,-- ten aanzien van de bevoorschotting. Staalbankiers verzocht [eiser] om de overstand binnen vijf werkdagen op te heffen.

78 • (iii) Vanaf dat moment tot 12 februari 2002 hebben veelvuldige contacten plaatsgevonden tussen [eiser] en Staalbankiers. Vanaf 19 december 2001 werd [eiser] bij deze contacten bijgestaan door een advocaat. Van de zijde van Staalbankiers werd in deze contacten aangedrongen op opheffing van de (oplopende) overstand. Staalbankiers kondigde aan dat (gedeeltelijke) liquidatie zou plaatsvinden ingeval de overstand niet ongedaan zou worden gemaakt. [Eiser] liet weten bezig te zijn maatregelen te treffen ter opheffing van de overstand. (iv) Op 12 februari 2002 hebben partijen afspraken gemaakt over het dekkingstekort. Staalbankiers heeft deze afspraken bij brief van 13 februari 2002 schriftelijk vastgelegd. De afspraken kwamen er onder andere op neer dat [eiser] ter voorkoming van (gedeeltelijke) liquidatie verschillende nader omschreven zekerheden zou verschaffen.

79 • Op 18 februari 2002 heeft [eiser] een vrijwaringsverklaring ondertekend. Die verklaring vermeldt onder meer: "4. Ik ben mij, mede vanwege mijn professionele ervaring, bewust van de risico's, die voortkomen uit mijn specifieke portefeuille en wijze van beleggen. (...) 5. Ik weet dat Staalbankiers gezien haar zorgplicht mij dient te beschermen voor het lopen van genoemde risico's en mij deze bescherming ook aanbiedt c.q. oplegt, maar ik doe hierbij uitdrukkelijk afstand van deze bescherming. (...)

80 • 6. Ik accepteer hierbij alle risico's, die aan mijn portefeuille en mijn wijze van beleggen zijn verbonden, en neem al het daaruit mogelijkerwijs voortvloeiende nadeel volledig voor mijn eigen rekening. Ik vrijwaar Staalbankiers hiervoor, hetgeen onder andere het volgende betekent: • Ik zal Staalbankiers niet aansprakelijk stellen, noch in een geschillenprocedure noch in een civiele procedure een claim indienen, of bij enigerlei instantie aangifte doen of een klacht indienen, voor zover dit mijn effectenportefeuille betreft."

81 • (v) Eind juli 2002 is Staalbankiers overgegaan tot gedeeltelijke liquidatie van de portefeuille. Reden daarvoor was dat [eiser] volgens Staalbankiers de gemaakte afspraken niet was nagekomen en dat het dekkingstekort niet was opgeheven. In februari 2004 heeft [eiser], nadat Staalbankiers de relatie had opgezegd, zijn portefeuille overgebracht naar een andere bank.

82 • 3.2 Na eiswijziging in hoger beroep vordert [eiser] in deze procedure, voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat de hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde vrijwaringsverklaring nietig is, alsmede schadevergoeding op te maken bij staat wegens het toerekenbaar tekortschieten door Staalbankiers in de nakoming van de op haar rustende (bijzondere) zorgplicht of van de tussen partijen gesloten overeenkomsten. Het door [eiser] gestelde toerekenbaar tekortschieten van Staalbankiers betreft verschillende feitelijke handelingen van Staalbankiers, in de eerste plaats het nalaten om in de tweede helft van 2001 (vanaf september) de portefeuille van [eiser] tijdig te liquideren in verband met het ontstane dekkingstekort.

83 • De nietigheid van de vrijwaringsverklaring heeft [eiser] onder meer gebaseerd op strijd met de dwingendrechtelijke voorschriften van art. 28 leden 3 en 4 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999), waarin in de betrokken periode de verplichting van effecteninstellingen was neergelegd om erop toe te zien dat de cliënt voortdurend over voldoende saldi beschikt om aan zijn actuele verplichtingen te voldoen uit financiële instrumenten waarin hij posities heeft en de verplichting om, bij gebreke daarvan, (aanvullende) zekerheden te eisen en eventueel die posities te sluiten.

84 HR: • Deze klacht faalt. Van de bescherming die art. 28 leden 3 en 4 NR 1999 hem biedt, kan de cliënt weliswaar geen afstand doen - de effecteninstelling zal de verplichting van die bepalingen moeten naleven zelfs indien dat tegen de wens van de cliënt ingaat -, maar hij kan wel afstand doen van de vorderingen die voor hem voortvloeien uit het feit dat die voorschriften in het verleden jegens hem niet zijn nageleefd. De afstand die de vrijwaringsverklaring bevat voor claims die betrekking hebben op het verleden, is dan ook niet in strijd met art. 28 leden 3 en 4 NR 1999.

85 Oneerlijke handelspraktijken in de financiële sector •

86 Intermezzo: achtergrond van problemen bij het functioneren van financiële markten • Tunnelling: transfer of assets and profits out of the firm for the benefit of managers and shareholders • Naast elkaar staan bij financiële dienstverlening: • Duty of care, en • Duty of loyality

87 • Duty of care = zorgplicht >>steeds vaker wettelijk geregeld, uitwerking in rechtspraak Nieuw: Duty of ethics, integriteit en governance

88 • Duty of loyality: dit is ook een fiduciary duty die samenhangt met werk en beroep, maar de duty of loyality is specifiek gericht op situatie waarbinnen een conflict of interests kan ontstaan tussen de verplichtingen naar de onderneming en de verplichtingen jegens derden-extern betrokkenen

89 • Hoofdregel: insiders do not profit at the expense of others • Hier is sprake van communicerende vaten tussen rechtszekerheid en rechtvaardigheid, integriteit en transparantie

90 transparantie blijft een probleem • Uniforme regels die eenvoudig te begrijpen zijn en passend zijn voor de cliënt • Worden nog te vaak gezien als een toepassing van het duty of care-beginsel en onvoldoende samengevoegd op transparante wijze met het duty of loyality-beginsel

91 Marktfalen in financiële sector • Mededingingsbeperkingen • Informatie-assymetrie Volledige partijautonomie: market freedom Beperkingen aan partijautonomie: market failure

92 informatie-asymmetrie • Kan negatief en positief werken op de markt • Informatie kan bewust of onbewust asymmetrisch worden verspreid • Duidelijkheid moet bestaan omtrent de ‘key- incentives’ voor het aangaan van een transactie: informatie moet betreffen datgene dat onmisbaar is voor het selectie-proces

93 • Als de asymmetrie in informatie betrekking heeft op informatie diestrikt relevant is voor het aangaan van een contract werken de normale contratsmechanismen niet langer als een garantie voor nominale adequate resultaten bij wederzijdse nakoming • Richtigkeitsgewähr, laesio-problematiek • Noodzaak: levelling information positions

94 Information model primary framework EU • Primair EU-recht: • Cassis de Dijon-uitspraak. Informatie eerder als dwingend opleggen als daarmee doel Verdrag kan worden bereikt • Centios-zaak C-212/97: keuze uit informatiemodellen wordt geleid door de vaststelling dat sommige lidstaten te moeilijke informatiemodellen hadden

95 Dus: eenvormige wijze van informatie- finding en consulting • Secundair EU-recht: • 1. het moet mogelijk zijn om de te beschermen partij op een betekenisvolle en doelmatige wijze te informeren • 2. en deze persoon moet daar op zinvolle wijze op kunnen reageren en mee om kunnen gaan (reducing complexity of information & freedom of choice)

96 Tegengaan oneerlijke handelspraktijken • Richtlijn OHP > is daarbij een krachtig instrument om in de keuzefase marktdistorties te vermijden (aanpakken ‘rogue traders’)

97 OHP stand van zaken & wijzigingsvoorstellen • Frauduleuze marketing een halt toe roepen: Europese Commissie neemt maatregelen om strenger op te treden tegen oneerlijke handelspraktijken • Brussel, 14 maart 2013 – De Europese Commissie stelt een reeks maatregelen voor tegen agressieve handelspraktijken in de EU, zoals valse „gratis” aanbiedingen, reclame voor producten die niet kunnen worden geleverd („bait and switch”) en het aanzetten van kinderen.

98 • Vijf jaar na de inwerkingtreding van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken heeft de Commissie bekeken hoe die richtlijn wordt toegepast en heeft zij plannen aangekondigd om strenger op de regels toe te zien, zodat de burgers meer vertrouwen kunnen hebben in winkelen op de interne markt van Europa.

99 • Dankzij de richtlijn oneerlijke handelspraktijken hebben de nationale handhavingsinstanties op het gebied van consumentenbescherming een halt kunnen toeroepen aan allerhande oneerlijke handelspraktijken, zoals het verstrekken van valse informatie aan consumenten of het gebruiken van agressieve technieken om hun keuzes te beïnvloeden. Maar zowel voor de consumenten als voor de handelaren bestaat er nog steeds onzekerheid over de manier waarop die regels door de verschillende nationale handhavingsinstanties zullen worden gehandhaafd.

100 • De reis- en de vervoerssector, de digitale markt, de markt voor financiële diensten en onroerend goed zijn aangewezen als de grote sectoren waarin consumenten vaak schade lijden en waarvoor meer inspanningen moeten worden gedaan.

101 • Richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken, die in 2005 werd aangenomen, stelt geharmoniseerde regels vast om tegen oneerlijke handelspraktijken op te treden. De richtlijn zorgt ervoor dat de consumenten niet worden misleid noch worden blootgesteld aan agressieve marketing en dat alle beweringen van handelaren in de EU duidelijk, juist en onderbouwd zijn, zodat de consumenten geïnformeerde en zinnige keuzes kunnen maken. De richtlijn wil er ook voor zorgen dat de mededinging op het gebied van handelspraktijken eerlijk is. De richtlijn heeft een ruim toepassingsgebied en geldt voor alle economische sectoren. Specifieke bepalingen moeten voorkomen dat kwetsbare consumenten, zoals kinderen, worden geëxploiteerd. De richtlijn omvat ook een zwarte lijst van praktijken, zoals lokkertjes en gratis aanbiedingen, die onder alle omstandigheden verboden zijn.

102 • Lidstaten hebben niet zelden aanvullende regels inzake informatie en handelspraktijken: • Most of these additional rules consist of sector-specific pre-contractual and contractual information obligations. In addition, a significant number of prohibitions predominantly concern direct selling and promotional practices, practices that take advantage of particular vulnerabilities, or the prevention of conflicts of interest.

103 • For example, in Austria doorstep selling for mortgage loans is prohibited while in Italy it is forbidden to tie compulsory car insurance liability contracts to other insurance services. In Denmark there is a ban on tying several real estate services. In this connection it should be noted that the question as to whether the Member States can prohibit tying when at least one of the products/services involved is of a financial nature, is pending before the ECJ in Case C- 265/12 (Citroën Belux NV). In this case the ECJ will need to clarify, in particular, the scope of the exemption under Article 3(9)).

104 • In relation to financial services (…immmovable property) the most commonly reported unfair practices (in the sense of the UCPD) concern a lack of essential information at the advertising stage and misleading description of products. • As regards financial services (…), lack of information in advertising on the annual rate and the cost of credit, offers of misleading bargains for credit contracts with a low interest rate, and lack of proper information on the legal obligations related to the signing of contracts were amongst the practices reported.

105 • Notwithstanding the extensive national rules, it is interesting to note that, in at least half of the cases assessed in the Member States concerning unfair practices in the fields of financial services (…), the provisions of the Directive (misleading actions, omission, aggressive practices, sometimes in combination with blacklisted practices) have been used as the legal basis. In the other half, more prescriptive national rules have been applied. • In the insurance sector, for instance, Annex I, point 27 has been applied to situations where insurers refused to pay claims by compelling consumers, who wanted to apply for compensation under an insurance policy, to produce documents which could not be reasonably considered relevant to establish the validity of the request. In these cases, providers systematically failed to respond to pertinent correspondence in order to dissuade consumers from exercising their contractual rights

106 • The results of the investigation conducted in the areas of financial services (…) indicate that it would not be appropriate to remove the exemption under Article 3(9) of the Directive (3.9. Wat „financiële diensten” in de zin van Richtlijn 2002/65/EG en onroerend goed betreft, mogen de lidstaten vereisten opleggen die voor het bij deze richtlijn geharmoniseerde gebied strenger of prescriptiever zijn dan de bepalingen van deze richtlijn.

107 • The main reasons are: the higher financial risk in respect of financial services and immovable property (as compared to other goods and services); the particular inexperience of consumers in these areas (combined with a lack of transparency, in particular of financial operations); particular vulnerabilities found in both sectors that make consumers susceptible to both promotional practices and pressure; the experience of the competent financial enforcement bodies with a nationally grown system; and finally the functioning and the stability of the financial markets as such.

108 Consumentenbescherming in de financiële sector • Wetsvoorstel generieke zorgplicht Wft • De AFM heeft in naar wetgevingsbrief bepleit dat een generieke zorgplicht (i) een goede aanvulling is op de regels voor zorgvuldige advisering en (ii) de nog te ontwikkelen toekomstige bevoegdheden met betrekking tot het produktontwikkelingsproces. De AFM heeft het oog op die gevallen die buiten de reikwijdte van de regelgeving vallen maar zo schadelijk zijn dat direct ingrijpen gewenst is. Als voorbeelden worden genoemd het uitkeringsgedrag van schade- en uitvaartverzekeraars en de afwikkeling van financiële schadeclaims bij woekerpolissen. In dergelijke situaties is een vangnetbepaling (zorgplichtbepaling) nodig die stelt: ‘u dient te handelen in het belang van de klant’.

109 • Een jaar later kondigt de minister zijn voornemen aan om een generieke zorgplicht te introduceren. Aan regels over het produktontwikkelingsproces wil hij een generieke zorgplichtbepaling toevoegen omdat is gebleken dat dat toegevoegde waarde heeft in de bescherming van consumenten. De minister schrijft: ‘Het kan dienen als vangnet voor schadelijk en onwenselijk marktgedrag van financiële dienstverleners waarvoor nog geen specifieke regelgeving bestaat. Hierdoor kan tijdig ingegrepen worden bij onvoorziene, maar evidente misstanden in de financiële sector en wordt voorkomen dat de toezichthouder langs de zijlijn moet toekijken omdat deze geen bevoegdheden heeft om in te grijpen.’

110 • Artikel 4:24a • • 1. Een financiëledienstverlener neemt op een zorgvuldige wijze de belangen van de consument, cliënt of begunstigde in acht. • 2.Een financiëledienstverlener die adviseert, handelt in het belang van de consument, cliënt of begunstigde. • 3.In ieder geval onthoudt een financiëledienstverlener zich van handelen of nalaten dat kennelijk nadelige gevolgen voor de consument, cliënt of begunstigde veroorzaakt of kan veroorzaken.

111 Wijziging van de Boeken 6 en 7 van het Burgerlijk Wetboek (…) Implementatiewet richtlijn consumentenrechten • In titel 5 Boek 6 BW wordt na afdeling 2A een nieuwe afdeling ingevoegd, luidende: • • Afdeling 2B Bepalingen voor overeenkomsten tussen handelaren en consumenten

112 • Artikel 230g • 1. In deze afdeling wordt verstaan onder: • a. consument: iedere natuurlijke persoon die handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen; • b. handelaar: iedere natuurlijke of rechtspersoon die handelt in het kader van zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit, al dan niet mede via een andere persoon die namens hem of voor zijn rekening optreedt; • […] • o. financieel product, financiële dienst, financiële onderneming, krediet, levensverzekering, natura- uitvaartverzekeraar en verzekering: hetgeen daaronder wordt verstaan in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht en de daarop berustende bepalingen;

113 • Artikel 230h • 1. Deze afdeling is van toepassing op overeenkomsten gesloten tussen een handelaar en een consument. • 2. Deze afdeling is niet van toepassing op een overeenkomst: • […] • b. betreffende financiële producten, financiële diensten en fondsvorming als bedoeld in artikel 230w lid 1, onderdeel c,, met uitzondering van de paragrafen 1 en 6 van deze afdeling;

114 • Artikel 230i • 1. Van het bepaalde bij of krachtens deze afdeling kan niet ten nadele van de consument worden afgeweken. […] • Artikel 230j • De consument is niet zonder zijn uitdrukkelijke instemming gebonden aan een verbintenis tot een aanvullende betaling van een geldsom ter verkrijging van een prestatie die niet de kern van de prestatie is. Uit het gebruik van standaardopties die de consument moet afwijzen, kan geen uitdrukkelijke instemming worden afgeleid. • • Artikel 230k • 1. De vergoeding die de handelaar aan de consument vraagt voor het gebruik van een bepaald betaalmiddel bedraagt ten hoogste de kosten van het gebruik daarvan voor de handelaar. • 2. De vergoeding die de handelaar bij de consument in rekening brengt voor telefonisch contact over de tussen hem en de consument gesloten overeenkomst bedraagt ten hoogste het basistarief. Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels over de samenstelling en hoogte van het basistarief worden vastgesteld.

115 • Paragraaf 6 – Specifieke bepalingen voor overeenkomsten op afstand en buiten de verkoopruimte inzake financiële producten en financiële diensten • Artikel 230w • 1. Deze paragraaf is slechts van toepassing op overeenkomsten inzake: • a. een financieel product; • b. een financiële dienst; of • c. fondsvorming ter voldoening van de verzorging van de uitvaart van een natuurlijke persoon die wordt aangegaan tussen een natura- uitvaartverzekeraar en een consument, die voor de natura- uitvaartverzekeraar geen beleggingsrisico met zich brengt. • 2. Artikel 230i leden 2 tot en met 4, alsmede de artikelen 230j en 230k zijn niet van toepassing op de overeenkomsten bedoeld in het eerste lid. • 3. Een beding in een overeenkomst op afstand dat de consument belast met het bewijs ter zake van de naleving van de verplichtingen die krachtens richtlijn nr. 2002/65/EG op de dienstverlener rusten, is vernietigbaar. • 4. De toepasselijkheid op de overeenkomst […IPR scope rule]

116 • Artikel 230x • 1.Een consument kan een overeenkomst op afstand of een overeenkomst buiten de verkoopruimte zonder een boete verschuldigd te zijn en zonder opgave van redenen ontbinden gedurende veertien kalenderdagen vanaf de dag waarop die overeenkomst is aangegaan dan wel, indien dit later is, gedurende veertien kalenderdagen vanaf de dag waarop de informatie die de financiële onderneming hem op grond van artikel 4:20 lid 1 van de Wet op het financieel toezicht, dient te verstrekken, door hem is ontvangen. • 2. In afwijking van lid 1 kan een consument een overeenkomst op afstand of een overeenkomst buiten de verkoopruimte inzake een levensverzekering zonder een boete verschuldigd te zijn en zonder opgave van redenen ontbinden gedurende dertig kalenderdagen vanaf de dag waarop hij van het tot stand komen van de overeenkomst in kennis is gesteld dan wel, indien dit later is, gedurende dertig kalenderdagen vanaf de dag waarop de informatie die de financiële onderneming hem op grond van artikel 4:20 lid 1 van de Wet op het financieel toezicht, dient te verstrekken, door hem is ontvangen.

117 • 3. Indien een consument gebruik wenst te maken van het in lid 1 of lid 2 bedoelde recht, geeft hij daarvan voor het verstrijken van de in dat lid bedoelde termijn kennis aan de financiële onderneming volgens de instructies die hem hierover overeenkomstig artikel 4:20 lid 1 van de Wet op het financieel toezicht zijn verstrekt. De kennisgeving wordt als tijdig aangemerkt indien zij schriftelijk of op een voor de financiële onderneming beschikbare en toegankelijke duurzame gegevensdrager is verzonden voor het verstrijken van de termijn.

118 • 4. De leden 1 en 2 zijn niet van toepassing op: • a.overeenkomsten inzake financiële producten waarvan de waarde gedurende de termijn, bedoeld in het desbetreffende lid, afhankelijk is van ontwikkelingen op de financiële markten of andere markten; • b. overeenkomsten inzake verzekeringen met een looptijd van minder dan een maand; • c. overeenkomsten die op uitdrukkelijk verzoek van de consument volledig zijn uitgevoerd voordat de consument gebruik maakt van het in het lid 1 of lid 2 bedoelde recht; • d. overeenkomsten inzake krediet die zijn ontbonden overeenkomstig artikel 230q lid 2 van Boek 6 of de artikelen 50e lid 2, onderdeel c, 66 lid 1 of 67 lid 1 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek; • e. overeenkomsten inzake krediet waarbij hypothecaire zekerheid wordt verleend; en • f. bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen andere overeenkomsten inzake financiële producten.

119 • 5. Indien aan een overeenkomst op afstand of een overeenkomst buiten de verkoopruimte een andere overeenkomst verbonden is met betrekking tot een zaak of dienst die door de financiële onderneming wordt geleverd of door een derde op grond van een overeenkomst tussen de financiële onderneming en deze derde, brengt de ontbinding van de overeenkomst op afstand of buiten de verkoopruimte overeenkomstig lid 1 of lid 2 van rechtswege en zonder dat de consument een boete verschuldigd is, de ontbinding met zich van die verbonden overeenkomst. • 6. Artikel 230v lid 6, eerste zin, is van overeenkomstige toepassing. • (6. De handelaar deelt bij het gebruik van de telefoon met als doel het sluiten van een overeenkomst op afstand met een consument aan het begin van het gesprek de identiteit en, voor zover van toepassing, de identiteit van de persoon namens wie hij opbelt, alsmede het commerciële doel van het gesprek mede. )

120 • Artikel 230y • 1. Met de uitvoering van een overeenkomst op afstand of een overeenkomst buiten de verkoopruimte wordt pas na toestemming van de consument een begin gemaakt. • 2. Indien de consument gebruik maakt van zijn in artikel 230x lid 1 of lid 2 bedoelde recht, kan de financiële onderneming uitsluitend een vergoeding vragen voor het financieel product dat ter uitvoering van de overeenkomst op afstand of buiten de verkoopruimte is geleverd. Deze vergoeding is: a. niet hoger dan een bedrag dat evenredig is aan de verhouding tussen het reeds geleverde product en de volledige uitvoering van de overeenkomst op afstand of buiten de verkoopruimte; en • b. in geen geval zo hoog dat deze als een boete kan worden opgevat.

121 • 3. De financiële onderneming kan slechts betaling van de in lid 2 bedoelde vergoeding verlangen indien zij: • a. kan aantonen dat de consument overeenkomstig artikel 4:20 lid 1 van de Wet op het financieel toezicht, is geïnformeerd over de in lid 2 bedoelde vergoeding; en • b. op uitdrukkelijk verzoek van de consument met de uitvoering van de overeenkomst is begonnen voor het verstrijken van de in artikel 230x lid 1 of lid 2 genoemde termijn.

122 • 4. Indien de consument gebruikt maakt van het in artikel 230x lid 1 of lid 2 bedoelde recht, betaalt de financiële onderneming de consument zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen dertig kalenderdagen nadat zij de kennisgeving van de ontbinding heeft ontvangen, al hetgeen zij op grond van de overeenkomst van de consument ontvangen heeft terug, verminderd met het in lid 2 bedoelde bedrag. • 5. Indien de consument gebruik maakt van het in artikel 230x lid 1 of lid 2 bedoelde recht geeft hij de financiële onderneming zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen dertig kalenderdagen nadat hij de kennisgeving van de ontbinding heeft verzonden, alle geldbedragen en goederen terug die hij van de financiële onderneming op grond van de overeenkomst heeft ontvangen.

123 • Artikel 230z • 1. Het is een kredietgever of een kredietbemiddelaar verboden om door persoonlijk bezoek dan wel door of in samenhang met de aanprijzing van een geldkrediet als bedoeld in onderdeel a van de definitie van krediet in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht of van een zaak of een dienst in een groep van ter plaatse van de aanprijzing aanwezige personen te trachten een ander te bewegen tot het als kredietnemer deelnemen aan een geldkrediet, dan wel een ander die handelingen te doen verrichten. • 2. Voor de toepassing van het vorige lid wordt als persoonlijk bezoek niet aangemerkt het persoonlijk bezoek, dat in overwegende mate voortvloeit uit een initiatief van degene, die wordt bezocht, tenzij de bezoeker degene, die hij bezoekt, tracht te bewegen tot het sluiten van een overeenkomst betreffende een ander goed of een andere dienst dan het goed of de dienst, in verband waarmee om het bezoek is verzocht en degene, die wordt bezocht, toen hij het initiatief tot dat bezoek nam niet wist en redelijkerwijs niet kon weten, dat het sluiten van overeenkomsten betreffende dat andere goed of die andere dienst tot de bedrijfs- of beroepsuitoefening van de bezoeker behoorde.

124 •. Voor de toepassing van lid 1 wordt als een groep van personen niet aangemerkt een groep, die kennelijk niet met of mede met het oog op de aanprijzing van een goed of een dienst in die groep is bijeengebracht. • 4. Een overeenkomst die in strijd met lid 1 is tot stand gekomen, is vernietigbaar. Een beroep op vernietigbaarheid kan slechts door de consument worden gedaan. De rechter kan na de vernietiging van de overeenkomst vaststellen in welke termijnen de consument aan zijn verplichting tot terugbetaling aan de kredietgever zal hebben te voldoen. • 5. De rechtsvordering tot vernietiging verjaart door verloop van een jaar na de aanvang van de dag waarop de kredietgever de consument schriftelijk heeft gewezen op de mogelijkheid een beroep te doen op de vernietigbaarheid. Artikel 52 lid 2 van Boek 3 is van overeenkomstige toepassing. • 6. Elk beding dat de consument verplicht enige prestatie te verrichten dan wel het recht ontneemt om bij vernietiging van de overeenkomst reeds betaalde bedragen terug te vorderen, is nietig. • 7. Artikel 230u is van overeenkomstige toepassing op de overeenkomst buiten de verkoopruimte inzake een financieel product of een financiële dienst.

125 Overige wijzigingen: • Regels voor consumentenkrediet > gewijzigd op grond van Richtlijn 2008/48

126 consumentenkrediet OUD & NIEUW • Consumentenkrediet: geregeld in WCK 1990 (WAS & WCGK), uitputtende regeling • Sinds 2006/7 vergunning-deel, toezicht, precontractuele en contractuele verplichtingen in WF(d)T, incl EK%berekening, zie ook Bgfo (NB: toepassing bestuursrechtelijke normen??) Wel/niet, zie art. I:23 Wft en uitspraken Kifid • Richtlijn 87/102 en richtlijn 2008/48 (incl. rechtspraak) • Nieuwe wet van 19 mei 2011, I w tr 11 juni 2011 (in artikel VII staat: 2010!)

127 woningkredietovereenkomsten • COM(2011) 142 def • “Artikel 5 van de richtlijn bepaalt dat banken op een eerlijke en billijke en professionele wijze in het belang van de consument moeten optreden en dat het beloningsbeleid van medewerkers aan deze verplichting niets mag afdoen. Artikel 6 vervolgt met de verplichting dat adviseurs over voldoende kennis en bekwaamheid moeten beschikken bij het aanbieden en verstrekken van hypothecair krediet. • Reclame- en marketingcommunicatie moeten eerlijk, duidelijk en niet misleidend zijn in de zin van de Wet OHP (artikel 7). Verboden wordt met name om bewoordingen te gebruiken die bij de consument valse verwachtingen wekken over de beschikbaarheid of kostprijs van het krediet. Op het moment dat aan een consument een offerte wordt verstrekt moet er tevens… “

128 • “een Europees gestandaardiseerd informatieblad (EGI of ESIS) wordt verstrekt om de op de markt beschikbare kredieten onderling te vergelijken, de gevolgen ervan te beoordelen en een geïnformeerd besluit te nemen over het al dan niet sluiten van een hypothecair krediet (artikel 9 lid 2). In artikel 14 lid 4 is het ken-uw-klant-beginsel opgenomen. Banken moeten de nodige informatie verkrijgen over de persoonlijke en financiële situatie, de voorkeuren en doelstellingen van de consument en een voldoende groot aantal kredietovereenkomsten in overweging nemen om producten te selecteren die niet ongeschikt zijn voor de behoeften, financiële situatie en persoonlijke omstandigheden van de consument. “

129 • “Vervroegde aflossing voor het verstrijken van de kredietovereenkomst moet mogelijk worden (artikel 18 lid 1). Toch bepaalt lid 2 dat vervroegde aflossing in de tijd kan worden beperkt, afhankelijk kan worden gesteld van het soort rente of van bepaalde omstandigheden. Lidstaten kunnen ook de regel invoeren dat banken recht hebben op een eerlijk en objectief verantwoorde vergoeding van de mogelijke kosten die verbonden zijn aan het vervroegd aflossen. De toelichting (nummer 32) stelt dat cliënten die geconfronteerd worden met echtscheiding of werkloosheid een bijzonder belang hebben om hun hypotheek met vaste rente vervroegd te kunnen aflossen. Voorwaarden die een bank stelt mogen het niet al te moeilijk of duur maken voor een consument.” • [Kusters 2013]

130 Afsluiting: algemene en bijzondere zorgplichten • Europese regelgeving schiet tekort • Mifid II en wijziging OHP, nieuwe regels consumentenrechten, consumentenkrediet, woningkrediet >> soelaas??


Download ppt "KIFID 19 MAART 2013 Financiële dienstverlening en Europese regelgeving Jac Rinkes."

Verwante presentaties


Ads door Google