25 september 2014 Mr Christine van den Berg Advocaat Legaltree De Bouwrecht Dag.

Presentatie over: "25 september 2014 Mr Christine van den Berg Advocaat Legaltree De Bouwrecht Dag."— Transcript van de presentatie:

1

2

3 25 september 2014 Mr Christine van den Berg Advocaat Legaltree De Bouwrecht Dag

4 Onderwerpen 1.Korting / verschuldigdheid boete beroep op boete / korting door opdrachtgever beroep op matiging jurisprudentie omtrent matiging voor en na 2007 bestendige lijn Hoge Raad korting over werkdagen / kalenderdagen

5 2.Retentierecht vereisten / voorwaarden retentierecht feitelijke macht retentierecht na oplevering werk retentierecht in ere herstellen retentierecht in neven- of onderaanneming

6 Korting / verschuldigdheid boete

7 Functie boetebeding Schadefixatie: uitgangspunt van gefixeerde boete is dat opdrachtgever niet meer kan vorderen dan de boete ook wanneer de werkelijke schade hoger of lager is dan de verschuldigde boete. Boetebeding is pressiemiddel als prikkel voor tijdige nakoming. Wettelijke regeling (6:91 - 6:94 BW) Aanvullende schadevergoeding:“onverlet de mogelijkheid van aanvullende schadevergoeding” (6:92 BW)

8 Boete te late oplevering binnen aannemingsovereenkomst Koop-/aannemingsovereenkomst tussen aannemer en opdrachtgever. Aannemer verplicht zich om het werk binnen afgesproken periode : aantal werkbare werkdagen te voltooien. Lukt het aannemer niet om werk te voltooien binnen afgesproken periode dan lijdt opdrachtgever schade. De schade kan via een boetebeding worden verhaald op aannemer. Boetebeding wordt opgenomen in de koop-/aannemingsovereenkomst en is vrij te bepalen.

9 Matiging boete te late oplevering (te behandelen onderwerpen) Beroep op matiging te late oplevering Jurisprudentie omtrent matiging voor 2007 Veranderingen jurisprudentie matiging in 2007 Jurisprudentie omtrent matiging boete te late oplevering anno nu Bestendige lijn Hoge Raad Jurisprudentie anno nu waarbij matiging is toegewezen

10 Matiging / verschuldigdheid boete 6:94 lid 1 BW: matiging boete “1. Op verlangen van de schuldenaar kan de rechter, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, de bedongen boete matiging, met dien verstande dat hij de schuldeiser ter zake van e tekortkoming niet minder kan toekennen dan de schadevvergoeding op grond van de wet. 2. Op verlangen van de schudenaar kan de rechter, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, naast de bedongen boete die bestemd is in de platas te treden van de schadevergoeding op grond van de wet, aanvullende schadevergoeding toekennen. 3.Van lid 1 afwijkende bedingen zijn nietig.” Terughoudende maatstaf: alleen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist

11 Jurisprudentie omtrent matiging vóór 2007 HR 13 februari 1998, NJ 1998/725; Monda/Hauer I HR 26 oktober 2001, NJ 2002/595; Hauer/Monda II In deze arresten is bepaald dat er sprake van matiging kan zijn als één contractuele boete een veelheid aan tekortkomingen van uiteenlopende aard sanctioneert, om “zodoende te kunnen / differentiëren naar gelang van de ernst van de tekortkoming” en “de schade die daardoor is veroorzaakt”. HR 11 februari 2000, NJ 2000/277; Kok/Schoor In dit arrest is bepaald dat er sprake van matiging kan zijn als de bedongen boete buitensporig hoog is in de verhouding tot de schade.

12 Veranderingen jurisprudentie omtrent matiging in 2007 HR 17 april 2007, NJ 2007,262 Intrahof/Bart Smit Uitgangspunt bij Intrahof/Bart Smit is een terughoudende opstelling bij matiging. Van belang is de stelplicht en bewijslastverdeling. Eerst stellen en onderbouwen waarom de boete buitensporig is en tot een onaanvaardbaar resultaat leidt. Pas daarna komt de matigingsvraag aan de orde. Aan de motivering dat sprake is van bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven, worden zeer hoge eisen gesteld. Een afwijzing van matigingsverzoeken behoeft minder uitvoerig te worden gemotiveerd. Kortom, voordat de matigingsvraag wordt gesteld moet worden voldaan aan: –Stelplicht + Bewijslastverdeling

13 Veranderingen jurisprudentie omtrent matiging in 2007 Er is een vijftal handvatten geïntroduceerd binnen het arrest Intrahof/Bart Smit die bepalen of er sprake moet zijn van matiging: de verhouding tussen partijen is van belang; werkelijke schade en de hoogte van de boete; de aard van de overeenkomst; de inhoud en strekking van de overeenkomst; de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen.

14 Jurisprudentie omtrent matiging boete te late oplevering anno nu RvA 9 januari 2013, nr. 33.343. Bij de overwegingen van de Raad van Arbitrage werd het volgende aangehaald: De Hoge Raad heeft al vaker uitgemaakt dat matiging alleen aan de orde kan zijn als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt.

15 RvA 19 oktober 2012, nr. 71.729. Bij de overwegingen van de Raad van Arbitrage werd aangehaald: “ Alleen wanneer de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, kan worden overgegaan tot matiging van de boete. De Hoge Raad heeft al vaker uitgemaakt dat matiging alleen aan de orde kan zijn als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij moet worden gekeken naar de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, naar de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het boetebeding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.”

16 Bestendige lijn Hoge Raad en RvA In alle uitspraken omtrent de matiging boete te late oplevering worden nog steeds de criteria van Intrahof/Bart Smit gehanteerd. Aangezien matiging van de boete terughoudend toegepast dient te worden door rechters, zal in het overgrote deel van de zaken waarin een beroep op matiging wordt gedaan, geen matiging plaatsvinden.

17 Kortom: Matiging korting / boete Matiging alleen als de billijkheid dat klaarblijkelijk eist (vgl. RvA 11 april 2014, nr. 31.551, r.o. 84) Dus: alleen in uitzonderlijke gevallen matiging

18 Jurisprudentie anno nu waarbij beroep op matiging is toegewezen: RvA 16 december 2011, nr 32.391 Rb Rotterdam 6 maart 2013, nr. C/10/406148 / HA ZA 12-653 Hof Arnhem-Leeuwarden 5 februari 2013, nr. 200.106.349/01, TBR 2013/104

19 Omstandigheden die geen aanleiding gaven tot matiging Betreft twee professionele partijen / het was een strikt zakelijke overeenkomst Dwangpositie Het betrof een heldere resultaatsverplichting Precedentwerking Aannemer heeft zelf voorgesteld te contracteren onder de voorwaarden waarin boetebeding is opgenomen Te krappe bouwtijd opgenomen in de overeenkomst Ontbreken financiële middelen om de boete te voldoen Er is door de schuldeiser geen enkele schade geleden.

20 Omstandigheden die wel aanleiding gaven tot matiging Kleine zelfstandige en niet kapitaalkrachtige ondernemer Geen juridische bijstand bij sluiten overeenkomst Over het beding is niet onderhandeld Uitzonderlijke wanverhouding tussen werkelijke schade en boete Ontbreken van financiele middelen om boete te voldoen Stillzitten van /het op zijn beloop laten door schuldeiser waardoor boete onnodig oploopt Enige materiele schade ontbreekt.

21 RvA 16 december 2011, nr. 32.391 Ernstige problemen met termijnbetalingen OG Geen reden voor ON om te schorsen maar heeft wel tot vertraging geleid ON beperkte schade door zich te concentreren op de oplevering van verkochte appartementen Arbiters: matiging korting op zijn plaats

22 Rechtbank Rotterdam 6 maart 2013, nr. C/10/406148 / HA ZA 12-653 Koop onroerende zaak - Boete opgelopen tot: €1.440.000,- - Werkelijke schade: €268.000,- Primaire doel boete: prikkel tot nakoming Verhouding boete / werkelijke schade wordt door Rb. meegewogen Boete loopt daarnaast onverkort door Rb: buitensporig en onaanvaardbaar resultaat: matiging boete

23 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 5 februari 2013, nr. 200.106.349/01 Koopovereenkomst woonboot Hof: terughoudend m.b.t. matiging boete, onvoldoende is dat boete en schade uiteenlopen geen matiging boete

24 Uit de jurisprudentie blijkt dat een beroep op matiging door de aannemer van de door hem verschuldigde boete in veel gevallen niet wordt gehonoreerd. Een beroep op matiging komt met name voor bij overeenkomsten waarbij, in afwijking op par 42 UAV, een veel hoger bedrag aan de aannemer wordt opgelegd (M.R. Lim, Tijdschrift voor Bouwrecht, “matiging van korting” BR 2008/100, p 461-469)

25 Korting over kalenderdagen / werkdagen §42 lid 3 UAV: uitgangspunt korting per werkdag Wat als in het bestek is opgenomen: korting per kalenderdag? is daarmee voldoende afgeweken van de UAV?

26 RvA 31 januari 2012, nr. 31.219 Bestek: 75 euro korting per kalenderdag per woning Arbiters: afwijking van paragraaf 42 lid 3 UAV in het bestek met verwijzing naar de te wijzigen paragraaf in de UAV is voldoende uitdrukkelijk.

27 RvA 16 mei 2013, nr. 71.791 en RvA 13 februari 2014, nr. 71.802 Afwijking alleen mogelijk indien expliciet wordt aangegeven dat wordt afgeweken van §42 lid 3 UAV! Lijkt nu de heersende leer te zijn.

28 Retentierecht

29 Retentierecht in de bouwpraktijk Te behandelen deel onderwerpen Primaire functie retentierecht Vier vereisten retentierecht Rol van de redelijkheid en billijkheid daarin Inroepen retentierecht tegen derden Gestapelde retentierechten in verband met onderaanneming

30 Vereisten retentierecht: 1.Zaak die de aannemeraan de opdrachtgever met afgeven waarbij geldt dat de zaak zich leent voor terughouding; 2.De aannemer moet de feitelijke macht uitoefenen over de zaak; 3.De aannemer moet een opeisbare vordering hebben op opdrachtgever; 4.Er moet sprake zijn van voldoende samenhang tussen verplichting afgifte en opeisbare vordering

31 Ad 1: afgifte en terughouding zaak De ter beschikking gestelde en weer af te geven zaak –Contractuele verplichting –Verplichting tot afgifte op het werk zelf Jurisprudentie: Agema / WUH (HR 15 februari 1991, NJ 1991/628) Artikel 6:52 BW en 3:290 BW

32 Uitoefening retentierecht op een gedeelte van de af te geven zaak Eis jurisprudentie: gedeelte moet zich lenen voor terughouding ( Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Ned. Antillen en Aruba, 25 november 1997, BR 1998, p 257 e.v.; Pres Rb. Arnhem 24 december 1997, JOR 1998, nr 83; Rb Leeuwarden 22 juni 2012, LJN:BW9201)

33 Uitgangspunt literatuur : uitoefening retentierecht op en gedeelte van een onroerende zaak is mogelijk. ( R.M. Rijpstra en L.M. Schreuter, het retentierecht van de (onder)aannemer, Vastgoedrecht 2010/2 p 39 en J.E. Fesevur, Retentierecht in de dagelijkse bouwpraktijk, TBR 2010/60, p 335, M.A.M.C. Van den Berg bouwrecht in kort bestek, IBR 2010, p. 368.)

34 Werkzaamheden als onderdeel van een groter geheel: –schilder-, tegel-, loodgieters- en dakdekkerswerkzaamheden etc. –terughouding is in zo’n geval lastig zo niet onmogelijk –RvA 22 juni 2012, No 33.884.

35 Ad 2 Feitelijke macht Houderschap (3:108 BW) In de zin dat ‘Afgifte’ noodzakelijk is (3:290 BW) om de zaak weer terug te brengen in de macht van de schuldenaar Onroerende zaak: retentor heeft een zodanige feitelijke macht over de zaak dat de zaak voor de schuldenaar of derde ontoegankelijk is In rechtsspraak / literatuur twee maatstaven: Ontoegankelijkheid (On)mogelijkheid tot ingebruikname

36 Hof Arnhem-Leeuwarden 5 februari 2013, TBR 2013/104 Feitelijke macht: A) De zeggenschap die de (onder)aannemer over de teruggehouden zaak heeft moet voortvloeien uit haar op dat moment lopende werkzaamheden ter uitvoering van de aannemingsovereenkomst B) Deze zeggenschap dient de toegang tot de teruggehouden zaak betreffen C) De zeggenschap dient exclusief de retentor toe te komen

37 Hof Arnhem-Leeuwarden 5 februari 2013, TBR 2013/104 In casu: op bouwplaats als groter geheel geen exclusieve zeggenschap Toegang tot de bouwplaats zegt niets over de gerechtigdheid tot het uitoefenen van een retentierecht Ook geen exclusieve zeggenschap t.a.v. betreffende woning Noot: stellen eis exclusieve toegang (en de zeggenschap daarover) gaat te ver

38 Ad 3: Opeisbare vordering Artikel 6:52 BW opschortingsrecht

39 Ad 4: voldoende samenhang Voldoende samenhang moet er zijn tussen de verplichting tot afgifte van de zaak en de opeisbare vordering van de aannemer Samenhangvereiste Rb Alkmaar 29 februari 2012, LJN:BX1119 Deelprojecten

40 Gestapelde retentierechten In verband met onderaanneming Voorwaarde: de hoofdaannemer moet toestemming hebben van diens opdrachtgever voor het inschakelen van hulppersonen. Onderaannemer kan retentierecht inroepen jegens de hoofdaannemer en diens opdrachtgever. Hoofdaannemer roept in jegens opdrachtgever

41 Oplevering van het werk Heersende opvatting: van oplevering is slechts sprake indien (a) het werk (geheel ontruimd) ter beschikking is gesteld aan opdrachtgever en (b) de opdrachtgever het werk heeft aanvaardt ad a impliceert dat zodra de oplevering heeft plaatsgevonden het werk in de macht van de opdrachtgever is gekomen zodat het retentierecht niet meer kan worden uitgeoefend (verlies feitelijke macht).

42 Feitelijke macht na oplevering? Rb. Overijssel 26 juni 2013, nr. C/08/139419 / KG ZA 13-176 ON had bouwplaats verlaten na oplevering Lag nog bouwafval op de bouwplaats 2 weken later kwam ON terug en plaatste hekken en borden en beriep zich op retentierecht

43 Sprake van feitelijke macht? Rb Overijssel 26 juni 2013, nr. C/08/139419 / KG ZA 13-176 Nee! Doordat ON bouwplaats had verlaten na oplevering was er geen sprake meer van feitelijke macht. Het achterlaten van afval doet daar niets aan af.

44 Anders: Raad van Arbitrage 30 mei 2012, nr. 33.814 Woning was door oplevering niet in de feitelijke macht van de opdrachtgever gekomen. Feitelijke macht is bij aannemer gebleven door het niet afgeven van de sleutels en het achterlaten van bouwafval * Partijen kunnen in de overeenkomst ook anders bepalen: Algemene voorwaarden waarin bijvoorbeeld staat dat afgifte van de sleutels voorwaarde is om van oplevering te kunnen spreken.

45 UAV 2012, AVA 1992: Stellen niet de eis dat het werk ter beschikking moet worden gesteld aan de opdrachtgever. Oplevering is daar gekoppeld aan de enkele goedkeuring van het werk door opdrachtgever. Hier sluit oplevering uitoefening van het retentierecht niet uit.

46 Conclusie: Oplevering sluit de uitoefening van het retentierecht dus niet zonder meer uit.

47 Retentierecht in ere herstellen? RvA 12 april 2013, nr. 30.396 ON plaatste hek om bouwplaats Bouwmaterialen op bouwplaats Uitvoerder van ON verstrekte toegang aan onderaannemers OG beschikte ook over sleutel ON verschafte onderaannemers geen toegang tot bouwkeet en het toilet

48 Retentierecht in ere herstellen? OG verwijderde plakkaten en hekken ON wilde door uitgeoefende retentierecht in ere herstellen Arbiters: ON wordt in haar verhaalsmogelijkheid geschaad indien het retentierecht niet in ere wordt hersteld. Dit weegt zwaarder dan het belang van OG om op korte termijn te kunnen beschikken over de kantoorruimte voor zijn bedrijf en de woonruimte.

49 Einde Vragen? Dank voor jullie aandacht! Mr Christine van den Berg 06-41029888 Christine.vandenberg@legaltree.nl