Vereniging Arbeidsrecht Advocaten ressort Amsterdam

Presentatie over: "Vereniging Arbeidsrecht Advocaten ressort Amsterdam"— Transcript van de presentatie:

1 Vereniging Arbeidsrecht Advocaten ressort Amsterdam
2 maart 2017 Evert Verhulp

2 filmtips I Daniel Blake (

3 CDA Loondoorbetaling ZZP flex
Het ongelijke speelveld wordt verder vergroot door de verplichting dat werkgevers bij ziekte van een vaste werknemer het loon tot twee jaar lang moeten doorbetalen. Dit is voor kleine ondernemers een (te) groot risico waardoor ze liever geen mensen meer in vaste dienst nemen. De ongelijkheid tussen vaste en flexibele contracten is een serieus probleem voor de arbeidsmarkt. Een kleine groep zzp’ers geniet van de voordelen van een flexibel contract, maar verpleegkundigen, metselaars of kantoorpersoneel zien hun banen verdwijnen waarna zij als flexwerker hetzelfde werk moeten gaan doen. Deze ‘gedwongen’ zzp’ers verliezen meer zekerheden dan ze aan vrijheid winnen. Om deze ongelijkheid te overbruggen willen we duurzame arbeidsrelaties bevorderen en de doorgeschoten flexibilisering keren. Juist in een eerlijke economie is een duurzame relatie tussen werkgever en werknemer een gezamenlijk belang dat bijdraagt aan de wederzijdse betrokkenheid, loyaliteit en productiviteit. Loondoorbetaling ZZP flex

4 D66 D66 wil toe naar één arbeidsrechtelijk regime voor alle werknemers waarbij er sprake is van één contract, het contract voor onbepaalde tijd. Dit alles vraagt om een verdere modernisering van het ontslagrecht. Een ontslagrecht met kortere en minder dure procedures, zonder preventieve toets, met indien gewenst toetsing achteraf aan ontslaggronden die willekeur en dikke dossiers voorkomen. De transitievergoeding wordt veranderd, waarbij opbouw al direct start doordat de huidige grens van twee jaar en de extra hoge vergoeding na tien jaar werkverband verdwijnen. Ontslagrecht/flex/zzp

5 GroenLinks Flex ZZP Scholing
We zorgen voor veel meer banen voor mensen met weinig kansen en breiden scholingsmogelijkheden uit. Iedereen krijgt een scholingsbudget, ongeacht of de werkgever in je wil investeren. We stoppen de doorgeslagen flexibilisering en zorgen voor meer zekerheden voor flexwerkers en zzp’ers. We maken het aantrekkelijker om mensen langer in dienst te nemen. Ook zzp’ers gaan zich verzekeren voor arbeidsongeschiktheid en kunnen gemakkelijker voor hun pensioen sparen. Iedereen krijgt een scholingsbudget, ongeacht of de werkgever in je wil investeren. Voor iedereen gaat de AOW als basispensioen omhoog. We leven niet alleen om te werken “Wat doe je?” Het is de eerste vraag die je krijgt. We vragen elkaar niet “wie ben je?” Dit geeft aan hoe belangrijk betaald werk is in onze samenleving. Werk is belangrijk, maar het leven is meer. Het leven is ook familie, vrienden, zelfontplooiing en zelf vormgeven aan de samenleving. Flex ZZP Scholing

6 PvdA ZZP Flex Ontslagbescherming
Iedereen in Nederland verdient bestaanszekerheid. Een baan is daarbij nodig. Dankzij werk heb je inkomen, neem je deel aan de samenleving en krijg je perspectief op de toekomst. We streven naar volledige werkgelegenheid met goed en eerlijk werk. Een vast contract vinden we daarom geen luxe maar een recht. Mensen met flexibele baantjes of nul-urencontracten verdienen méér zekerheid. En de ontslagbescherming staat als een huis. Goed werk betekent ook meer loon. Daarom gaan we zorgen voor hogere lonen, bij de overheid en het bedrijfsleven. We zijn ook voor eerlijke concurrentie tussen vaste en flexibele banen. Vast werk maken we aantrekkelijker voor werknemer en werkgever. ZZP’ers verzekeren we van een goed bestaan doordat ze collectief mogen onderhandelen over hun tarieven en ze gaan deelnemen aan een collectief pensioen. De zelfstandigenaftrek blijft bestaan. ZZP Flex Ontslagbescherming

7 PVV

8 SP We voorkomen dat mensen gedwongen als zelfstandige aan de slag moeten, zoals in de bouw of de zorg voorkomt. Voor ZZP’ers verbeteren we de sociale zekerheid, onder meer door een goede en betaalbare verzekering tegen arbeidsongeschiktheid. ZZP’ers kunnen zich daarbij verzekeren via de WIA, onder dezelfde voorwaarden als werknemers. Stukloon wordt verboden. Min loon wordt met 10% verhoogd.

9 VVD

10 Verder valt op: Pvdd: Er komt een wettelijke regeling die de ontslagvergoeding koppelt aan het aantal jaren dat een werknemer gewerkt heeft, volgens de bekende systematiek van de kantonrechtersformule. (2013) D66-Tweede Kamerlid Steven van Weyenberg wil dat er strenger wordt gekeken wanneer cao’s algemeen verbindend verklaard kunnen worden. “D66 steunt het principe van cao’s en het algemeen verbindend verklaren, maar het is een zwaar instrument. Alle bedrijven en werknemers in een sector vallen hierdoor verplicht onder een cao. Dit kan beklemmend werken, bijvoorbeeld voor mensen die door hoge loonschalen in algemeen verbindend verklaarde cao’s niet aan het werk komen. Dat is slecht voor de werkgelegenheid.” VVD (2017) heeft dat al in programma…..

11 50plus 3. Werk en werkloosheid
• Ontlasten van de werkgever door beperken van sociale lasten en voorzieningen voor werknemers vanaf 45 jaar, waaronder maximaal 8 weken loondoorbetaling bij een zieke werknemer, daarna betaling via overheidsfonds. • Er komt een stimuleringspakket om oudere werknemers aan het werk te krijgen en te houden, waarbij het opleiden van nieuwe werknemers door oudere en ervaren werknemers (tandembanen) aandacht krijgt. • 50-plussers worden serieus genomen bij sollicitaties. Ze zijn ervaren en niet extra duur of minder productief. Daarom kunnen extra vrije dagen voor senioren afgeschaft worden. • De overheid moet het goede voorbeeld geven door 45-plussers volop kansen te geven. 15 punten van belang, en daarbij op 8: 8. WC’s in alle treinen.

12 2e voortgangsrap. Wet DBA 18 november 2016
De VAR gaf gedurende 10 jaar complete vrijwaring aan de opdrachtgever. Daardoor hebben veel opdrachtgevers (en opdrachtnemers) zich niet verdiept in de arbeidswetgeving en de ontwikkelingen in de jurisprudentie op dat terrein. De hernieuwde kennismaking bevalt niet iedereen. Dat leidt tot onvrede, een onvrede die hoewel in tegengestelde zin, zowel onder als boven in de arbeidsmarkt bestaat. Onder in de arbeidsmarkt werken mensen in allerlei sectoren, vooral in fysieke arbeid, buiten dienstbetrekking op basis van het criterium "vervangbaarheid" (uit het BW). Dat sluit niet aan bij de maatschappelijke opvatting dat het hier vaak gaat om werkrelaties met het karakter van een dienstbetrekking, met de bijbehorende sociale waarborgen.  Omgekeerd bestaat verwondering, of zelfs verontwaardiging, dat veel mensen met specialistische taken bóven in de arbeidsmarkt, zoals ICT'ers, op basis van het criterium "gezag" hun werk veelal alleen in dienstbetrekking kunnen uitvoeren. Terwijl de zelfstandige professionals waar het dan om gaat, een werkpraktijk hebben die materieel neerkomt op zelfstandige beroepsbeoefening. De uitdaging is om deze begrippen te herijken, zodat zij gewenste ontwikkelingen in de arbeidsmarkt ondersteunen en beter aansluiten bij veranderde maatschappelijke opvattingen.

13 Dus nu bijeenkomsten min szw
maar wat is het juridische probleem? Zie commissie Boot > is vervanging een probleem? Of ‘gezag’? Zijn er dan problemen aan de bovenkant en de onderkant? Zie ook discussie in de Eerste Kamer over min loon ZZP Hoe Groen Schoevers (14 november ECLI:NL:HR:1997:ZC2495) te duiden?

14 Groen/Schoevers Voor het antwoord op de vraag of een
arbeidsovereenkomst is gesloten: “is bepalend wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop ze feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.”

15 Arbeidsovereenkomst? HR 12 september 2014, JAR 2014/260
Aard en omvang werkzaamheden onduidelijk en: “Het Hof heeft zijn oordeel dat geen sprake is van arbeidsovereenkomsten verder gebaseerd op een verwijzing naar de vrijblijvendheid die de leden met betrekking tot de taakvervulling kunnen betrachten en ook betrachten. Dit wijst naar het oordeel van het Hof geenszins op een verhouding van ondergeschiktheid of een gezagsrelatie. Hiermee heeft het Hof kennelijk het oog gehad op de vaststaande feiten voor zover die inhouden dat de aard van de als seksuele dienstverlening omschreven werkzaamheden eraan in de weg staat dat belanghebbende het verrichten van specifieke handelingen aan haar leden opdraagt. Een dergelijke vrijheid bij de beroepsuitoefening hoeft echter niet in de weg te staan aan de aanwezigheid van een gezagsverhouding.”

16 Belang van bedoeling Wat gaat voor: bedoeling of invulling?
Diosynth, HR 10 december 2004, JAR 2005/15: Uitvoering van overeenkomst is doorslaggevend, slechts bij twijfel daarover is bedoeling van belang. Zie STR/PGGM, 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6231 Bedoeling was géén arbeidsovereenkomst, uitvoering wel. Toch arbeidsovereenkomst. En er komt meer op ons af:

17 platformisering Door makkelijke toegankelijkheid van diensten/arbeid verandert de aard van de arbeidsrelatie De aanbieder van arbeid als een dienst is geen werkgever, maar een website, en wie is dan aan te spreken op Arbo, medezeggenschap etc? Komt toch wel een arbeidsovereenkomst tot stand? Of zijn het zzp-ers? Of toch werknemers?

18

19 Verplichtstellingsbesluit Reisbranche
g. (online) reisagent: degene die in de uitoefening van zijn bedrijf bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen in de ruimste zin des woords, waaronder worden begrepen overeenkomsten inzake vervoer, verblijf en pakketreizen. De onder de verplichtstelling vallende ondernemingen zijn de ondernemingen die zich uitsluitend of in hoofdzaak bewegen op het gebied van de reisbranche. Dit wordt geacht het geval te zijn indien alle of het merendeel van de werknemers van de onderneming op het voornoemde gebied werkzaam is. Een onderneming of een deel van de onderneming wordt geacht in hoofdzaak het bedrijf van reisorganisator en/of reisagent uit te oefenen, indien meer dan 50% van de loonsom van de desbetreffende onderneming (of een onderdeel daarvan) daaraan moet worden toegeschreven.

20 Maar Booking.com? Ktr Amsterdam 30 december 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:9040, 7. Het bovenstaande in aanmerking genomen kan Booking.com naar het oordeel van de kantonrechter niet als reisagent worden aangemerkt als bedoeld in het verplichtstellingsbesluit. Daarbij wordt door de kantonrechter bemiddelen beschouwd als een activiteit waarbij de bemiddelaar tussenbeide komt om een overeenkomst tot stand te brengen. Een dergelijke actieve rol kan niet aan Booking.com worden toegekend bij de totstandkoming van de individuele reisovereenkomst. Uit de door Booking.com gegeven toelichting, die door het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche niet inhoudelijk is bestreden, kan Booking.com naar het oordeel van de kantonrechter slecht worden beschouwd als een digitaal prikbord. Daarop wordt door de aanbieder, een hotel, of een andere accommodatie geplaatst. Vervolgens wordt de consument door middel van het inzetten van zoektermen in staat gesteld om deze accommodatie te vinden. Door het maken van de reservering via de website maakt de consument direct een boeking bij de aanbieder. De enige actieve rol die Booking.com in deze keten heeft is het faciliteren van het prikbord en het organiseren van de zoektermen. Van enige actieve bemiddeling tussen de consument en de aanbieder om een overeenkomst tot stand te brengen is bij die gang van zaken geen sprake. In die zin is de website van Booking.com niet anders dan een (enorme) verzameling van advertenties in een digitale vorm.

21 ZZP-ers onder de cao? HvJ EU 4 december 2014, ECLI:EU:C:2014:2411, JAR 2015/19 (FNV KIEM/Nederland): Minimumtarief in cao voor zzp-ers? In CAO:"Aan de zelfstandige remplaçant, d.w.z. remplaçanten waarmee een overeenkomst van opdracht en geen arbeidsovereenkomst wordt aangegaan, wordt tenminste het in bijlage 2 genoemde repetitie- en concerttarief betaald plus 16%. Bedoelde zelfstandige remplaçant is geen werknemer in de zin van artikel 1 c van deze CAO." Artikel 6 lid 1 Mw: Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Artikel 16 sub a Mw: Artikel 6, eerste lid, geldt niet voor: een collectieve arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst

22 Hoe verder: SER? Sociale partners in de stichting?
Nieuwe regering? En hoe ziet de regeling er dan uit? En voor de rechtspraak? Wie beslist de meeste geschillen ter wereld?

23 HR 2 december 2016 Mediant Uit de met ingang van 1 juli 2015 ingevoerde Wet werk en zekerheid (hierna: WWZ), Stb. 2014, 216 (zie voor de invoeringsdatum Stb. 2014, 274) blijkt niet met zoveel woorden of, en zo ja onder welke voorwaarden, deze naar oud recht bestaande praktijk naar het thans geldende recht in stand kan blijven. De WWZ sluit dat evenwel niet uit. De verzoeken tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst (art. 7:671b en c BW) en tot vernietiging van het ontslag op staande voet (art. 7:681 in verbinding met art. 7:677 BW) betreffen immers onderscheiden rechtsfiguren waarvan de toepasselijkheid niet aan dezelfde voorwaarden is gebonden en die evenmin leiden tot hetzelfde rechtsgevolg. Zij kunnen dus in beginsel naast elkaar worden gedaan. Opmerking verdient overigens dat de WWZ niet eraan in de weg staat dat aan een verzoek tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst een voorwaarde wordt verbonden.

24 A,.b Lesje procesrecht 3.5 Ontvankelijkheid: niet ontvankelijk alleen als de rechter op processuele gronden niet toekomt aan een inhoudelijke behandeling, als een partij geen belang heeft leidt dat tot afwijzing

25 3.6.2.: In dit licht moet uitgangspunt zijn dat geschilpunten omtrent een ontslag op staande voet en ontbinding van de arbeidsovereenkomst die geheel of overwegend betrekking hebben op hetzelfde feitencomplex maar onderwerp zijn van verschillende zaken die gelijktijdig aanhangig zijn, verknocht zijn (art. 285 Rv). het is wenselijk dat verzoek vernietiging en verzoek vw ontbinding zoveel mogelijk gelijktijdig wordt behandeld en beslist. Dat bevordert vereenvoudiging en rechtszekerheid en vermindert belasting gerechtelijk apparaat

26 Hetgeen hiervoor in 3.6.1-3.6.2 is overwogen, geldt onder meer in gevallen waarin
(a) de werkgever reeds een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst indient voordat de werknemer de vernietiging van het ontslag op staande voet heeft verzocht; (b) de werknemer een verzoek tot de kantonrechter richt tot vernietiging van het ontslag op staande voet en de werkgever, op dezelfde of een latere datum, verzoekt om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden voor het geval dat het ontslag niet tot beëindiging van de dienstbetrekking heeft geleid; (c) de rechter in een van beide procedures bewijslevering noodzakelijk acht of de behandeling van het geschil om een andere reden wordt vertraagd, welke vertraging zich in de andere procedure niet voordoet; (d) verzoeken van de werknemer en de werkgever als voormeld in onderscheiden procedures tegelijk aanhangig zijn bij verschillende kantonrechters of bij verschillende gerechtshoven; (e) aan het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, aanstonds of in de loop van het geding, (ook) andere redenen ten grondslag zijn gelegd dan aan het op staande voet gegeven ontslag. Ten aanzien van deze vijf gevallen wordt achtereenvolgens nog het volgende overwogen.

27 A) prematuur verzoek tot voorwaardelijke ontbinding: Dan aanhouden tot twee maanden verstreken omdat anders werknemer van termijn wordt beroofd, ondanks 686a lid 5 B) Gelijktijdig behandelen in termijn van 686a lid 5, C) Onevenredige vertraging? Zie : dat niet te snel aannemen (ook van belang bij bewijs) D) Dan verwijzing art. 285 Rv (verknochte zaken) E) Ook dan: gelijktijdig behandelen en beslissen

28 Welke voorwaarde? Daarmee is onverenigbaar dat de kantonrechter desverlangd de voorwaardelijk verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst (ook) zou uitspreken voor het geval de appel- of verwijzingsrechter, anders dan de kantonrechter, het op staande voet gegeven ontslag zou vernietigen. Een verzoek tot ontbinding dat onder een zodanige voorwaarde wordt gedaan, dient dus in zoverre door de kantonrechter te worden afgewezen. Gelet op het systeem van het thans geldende recht kan in dit verband slechts als voorwaarde worden gesteld dat het op staande voet gegeven ontslag door de rechter van dezelfde aanleg wordt vernietigd, voor welk geval de rechter die tot dat oordeel komt, kan worden verzocht de overeenkomst te ontbinden.

29 En waartoe leidt dat? Het vorenoverwogene betekent dat een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding thans op beperktere schaal toewijsbaar is dan het geval was onder het tot 1 juli 2015 geldende recht. Het kan echter nog wel degelijk zinvol zijn een zodanig verzoek te doen, omdat langs die weg de gevolgen van het eventuele oordeel dat het op staande voet gegeven ontslag niet gerechtvaardigd was, in de desbetreffende instantie kunnen worden beperkt.

30 bewijsrecht Gelet op art. 284 lid 1 Rv moet als uitgangspunt worden aanvaard dat de wettelijke bewijsregels van overeenkomstige toepassing zijn in ontbindingsprocedures als hier bedoeld. In de regel kan niet worden gezegd dat de aard van de zaak zich hiertegen verzet. Voorts is de ratio van de hiervoor in 3.15 genoemde rechtspraak (een spoedige beslissing omtrent het einde van de arbeidsovereenkomst) niet meer onverkort van toepassing omdat naar huidig recht rechtsmiddelen openstaan tegen een beslissing op een ontbindingsverzoek. 3.19 Indien de rechter, na afweging van de belangen van beide partijen, aanleiding ziet om in de ontbindingsprocedure eerder te oordelen dan in de - gelijktijdig aanhangige - ontslagprocedure (zie hiervoor in 3.9.2), is hij evenwel ook naar thans geldend recht bevoegd om de wettelijke bewijsregels buiten toepassing te laten. De rechter dient dat oordeel te motiveren

31 Dus: C. Als het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is gedaan onder de voorwaarde: (a) ‘dat de arbeidsovereenkomst in hoger beroep wordt hersteld’, of (b) ‘indien en voor zover het verzoek van de werknemer tot vernietiging van de opzegging (het gegeven ontslag op staande voet) wordt afgewezen’, dient het in zoverre te worden afgewezen.

32 Hof Den Haag 23 februari 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:435
Leidster BSO vergeet kind, osv op 14 / 8/ 2015 Werkneemster start kortgedingprocedure doorbetaling loon Wkg verzoekt primair toekenning vergoeding 677lid2 Subs voorwaardelijke ontbinding Werkneemster tegenverzoek Vernietiging en loondoorbetaling Ktr: vernietigt opzegging en ontbindt op verzoek van de werkgever voorwaardelijk per 1 januari 2016, kent toe de transitievergoeding van € 1648 bij beschikking 2/11 Bij kortgedingvonnis van 2/11 loonvordering toegewezen tot 1/1/2016

33 Het hof dient ingevolge de parlementaire geschiedenis bij artikel 7:683, lid 6 BW deze arbeidsovereenkomst van partijen alsnog te doen eindigen en wel door daarvoor een, in de toekomst gelegen, datum te bepalen (zie wederom hierboven sub 16.). Dit zou er echter toe leiden - in het licht van het feit dat de kantonrechter de ontbinding per 1 januari 2016 heeft uitgesproken - dat ABBW voor wat betreft de datum waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt door haar appel in een slechtere positie komt te verkeren dan op basis van de beschikking van de kantonrechter het geval was.

34 Hiertegen verzet zich de (rechts)regel dat een partij niet slechter mag worden van zijn hoger beroep (het verbod van reformatio in peius). Vorenstaande brengt met zich mee, dat, hoewel ingevolge art. 7:683, lid 6 BW het hof het einde van de arbeidsovereenkomst dient te bepalen op een in de toekomst gelegen tijdstip, het hof desalniettemin in dit speciale geval - gezien ook de uit de processtukken kenbare wens van partijen om de arbeidsovereenkomst op die datum als beëindigd te beschouwen - het einde van de arbeidsovereenkomst zal vaststellen op 1 januari 2016

35 Gevolg is Arbeidsovereenkomst is geeindigd door de (voorw) ontbinding en als die niet een ernstig verwijtbaarheid aan de werknemer oplevert, dan transitievergoeding verschuldigd. Dat kan een hoger bedrag zijn dan het loon over de periode tot de datum die het hof bepaalt, dus werkgever moet tegen beschikking op eigen verzoek appelleren. Als dat loon al verschuldigd is

36 Heeft de werkgever belang?
Ktr: wel dr r, wel ontb vzv, hof: geen dr r, Arbovk osv ktr hof Ktr: dr reden ktr ontbindt (vzv) hof herstelt per? wat herstelt het Of Hof herstelt met ingang Hof?: de oude van deze datum? ovk, of komt een nieuwe tot stand?

37 Van der Gulik/Vissers 21 maart 2003, JAR 2003/91
Tekst van art. 7:628 BW: Als niet werken risico wkn, dan geen loon Regering: dat zeggen we: HR 21 maart 2003, ECLI 2003:AF3057 Voor zover bij de behandeling van de wetsvoorstellen ("Wulbz") en ("Repa-flexwet") - overigens in ander verband - gedane uitlatingen van bewindslieden, vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder , in een andere richting wijzen, vormen deze geen reden om tot een ander dan het evenvermelde, met de heersende rechtsopvatting omtrent de doorbetaling van loon in geval van schorsing van een werknemer strokende, oordeel te komen.

38 Maar nu weer: Kamerstukken I, 33818, nr C, p. 101
Dergelijke afspraken dienen dan slechts ter invulling en bevestiging van hetgeen in de wet al is afgesproken over de risicoverdeling en gelden niet als afwijking daarvan. Uiteindelijk is en blijft het aan de rechter om te beoordelen of bij een specifieke schorsing dan ook daadwerkelijk sprake was van een niet verrichten van de bedongen arbeid door een oorzaak die redelijkerwijs voor risico van de werknemer behoort te komen. In dit verband merkt de regering overigens op dat het standpunt dat een werkgever in geval van schorsing, om redenen waarvan de gevolgen redelijkerwijs voor rekening van de werknemer behoren te komen, niet verplicht is het loon te betalen al eerder van regeringswege is ingenomen, namelijk door de toenmalige regering bij gelegenheid van de Reparatiewet Flexibiliteit en Zekerheid. “ Kamerstukken I, 33818, nr C, p. 101

39 Docent? Rechtbank Overijssel 31 augustus 2016, JAR 2016/240
Stappenplan: Dwaling etc: nee, Geen verplichte mededeling. Redelijke grond? E? wat is dan het verwijt? G: waarom is er dan wat verstoord? (door politieke opvattingen? H? grenzen van respect ver overschrijden?

40 Maar klopt dat wel? Kan de rechter wel ontbinden en hoe verhoudt art. 7:671 zich tot 7:682 lid 1 BW? Werkgever kan opzeggen, want toestemming cie (art. 7:671 lid 1 onder h, Maar wat is de redelijke grond van art. 7:669 leden 1 en 3? Of is die niet vereist? Moet de ktr herstellen? Zie art. 7:682 lid 2. En de bestuurder? En bij faillissement?

41 Deeltijdontslag (onderwijs)
Geeft deeltijdontslag ook recht op transitievergoeding? Voltijdsontslag tenslotte ook… Wijziging van de arbeidsovereenkomst weer niet Kan de werkgever kiezen tussen wijzigen en wijzigingsontslag? Geheel of gedeeltelijk? Alleen een redelijk voorstel als transitievergoeding wordt uitbetaald?

42 Hof Amsterdam 24 januari 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:163
Tussen partijen is met ingang van 25 januari 2016 een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen. De arbeidsovereenkomsten vermelden een vaste einddatum (voor appellante sub 1.: 1 oktober 2016, voor de overige appellanten: 30 januari 2017), alsmede de bepaling: “Deze arbeidsovereenkomst is echter een ‘productie-gebonden’ overeenkomst, wat betekent dat deze arbeidsovereenkomst ook eerder dan voornoemde einddatum van rechtswege zal kunnen eindigen indien en zodra de Productie stopt, namelijk op de eerste dag na de laatste voorstelling van de Productie.” In de overeenkomsten van appellanten 2 tot en met 9 staat daarna nog vermeld: “Wanneer de laatste voorstelling plaatsvindt is afhankelijk van diverse externe factoren.”. Partijen hebben deze clausules aangeduid als de projectclausule. Met de Productie is de musical Sky bedoeld.

43 switch na termijn van 2 maanden
Werknemer verzoekt (alleen) vernietiging van de opzegging en na twee maanden verandert hij dat verzoek naar toekennen transitievergoeding en billijke vergoeding. Wat dan? Ktr Amsterdam, 5 oktober 2016, New York Pizza

44 ECLI:NL:RBAMS:2016:6651 6. In de eerste plaats wordt vastgesteld dat [verzoeker] zijn verzoek tot vernietiging van de opzegging op grond van artikel 7:681 jol. 7:686a BW tijdig heeft ingesteld. [verzoeker] heeft ter zitting van 5 oktober 2016 te kennen gegeven dat hij berust in de opzegging en thans verzoekt om hem ten laste van New York Pizza een billijke vergoeding toe te kennen. Nu in de bewoordingen van artikel 7:681 BW noch in de wetsgeschiedenis aanwijzingen te vinden zijn dat deze wijziging van eis, bekend als een “switch”, buiten de vervaltermijn van artikel 7:686a BW niet meer mogelijk is, indien het oorspronkelijke verzoek maar tijdig is ingediend, wordt het verzoek om een billijke vergoeding beoordeeld.

45 Kan de werknemer eenzijdig op de opzegging terugkomen?
Opzegging is eenzijdige rechtshandeling, alleen op terugkomen met instemming van de wederpartij: HR 16 februari 1979, NJ 1979, 454 (Roering/Bourgonjen) Is er een recht om eenzijdig terug te komen op de opzegging? Is het verzoek om het ontslag op staande voet in te trekken geen aanbod? Is het verzoek aan de kantonrechter de opzegging te vernietigen dat dan ook niet?

46 Opzeggen onder de WWZ Art. 7:677 lid 1: geen opzegbevoegdheid meer, alleen om een dringende reden Art. 7:669 lid : opzeggen kan alleen met redelijke grond en na herplaatsingsonderzoek Tot 1999 in 7:677 lid 1 BW: “Zonder opzegging doen eindigen”; “een daad waaruit de wil om de dienstbetrekking te doen eindigen indirect valt af te leiden” (Meijers, 1923) Vgl art. 3: 37 BW: Rechtshandeling kan ook gelegen zijn in gedraging… Per ongeluk opzeggen: ECLI:NL:RBAMS:2016:5741

47 10. De opzegging is een eenzijdige rechtshandeling
10. De opzegging is een eenzijdige rechtshandeling. KSB kan dan ook niet op de opzegging terugkomen zonder dat [verzoekster] daarmee instemt. Het staat [verzoekster] in dit verband vrij om zich neer te leggen bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst ondanks het uitdrukkelijke aanbod achteraf van KSB om, indien zij weer arbeidsgeschikt zou worden, bij KSB aan het werk te mogen gaan. Gesteld noch gebleken is dat werkhervatting op korte termijn is te verwachten. Het is dan ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [verzoekster] , ondanks haar langdurige arbeidsongeschiktheid en het aanbod van KSB, betaling van de transitievergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging verlangt. Evenmin levert dit misbruik van recht op.

48 En een aanzegging? Ktr Amsterdam 24 augustus 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:5649: aanzegging is opzegging Voor de beëindiging van een arbeidsovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan, is daarentegen voorafgaande opzegging nodig (artikel 7:667 lid 6 BW). Het is dan ook juist dat de aanzegging niet zonder meer als opzegging kan gelden. In het onderhavige geval moet naar voorlopig oordeel van de kantonrechter de aanzegging van ’t Zonnehoekje echter wel als opzegging gelden.  Ktr Eindhoven 18 augstus 2016, 2016:4893 “Hereby we inform you that your employment contract expires on 20/4/2016 and will not be extended” Ktr: aanzegging is geen opzegging: met deze woorden is onmiskenbaar tot uitdrukking gebracht dat het einde van de arbeidsovereenkomst zou moeten worden bewerkstelligd door de wet (….) en niet door een opzegging.

49 Wijziging arbeidsovereenkomst
Rb ZW Brabant, 30 januari 2017, ECLI:NL:RBZWB:2017:932 Als beding dan heeft werknemer ingestemd en kan dus gewijzigd (is niet eenzijdig), Als geen beding: Stoof Mammoet drie stappen te onderscheiden ter beoordeling van de vraag of een werknemer positief moet reageren op een voorstel tot wijziging: 1. is er sprake van gewijzigde omstandigheden die nopen tot een wijziging van de overeenkomst; 2. is het gedane voorstel tot wijziging van de overeenkomst in het licht van alle omstandigheden van het geval redelijk; en 3. kan aanvaarding van het voorstel in redelijkheid van de werknemer worden gevergd?

50 Binnen het bestek van dit kort geding kan in het midden blijven of aan al deze criteria is voldaan. Immers, zelfs indien de conclusie zou zijn dat alle drie de hiervoor genoemde vragen bevestigend kunnen worden beantwoord, is een gegeven dat [eiser] niet akkoord is gegaan met de demotie en de wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden. [eiser] wijst er terecht op dat een wijziging van de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege tot stand komt als de werknemer, hoewel aanvaarding redelijkerwijs van hem kon worden gevergd, niettemin weigert met de wijziging akkoord te gaan. Een vordering van de werknemer tot nakoming van de ongewijzigde arbeidsovereenkomst komt dan voor toewijzing in aanmerking, tenzij het vasthouden van de werknemer aan de ongewijzigde arbeidsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zoals bedoeld in artikel 6:2 lid 2 BW en/of artikel 6:248 lid 2 BW. Bij de toepassing van die bepalingen dient de rechter terughoudendheid te betrachten.

51 HR 12 februari 1998, NJ 1999, 643 (Schrijvers/van Essen)
De vraag of de gevolgen van de beëindiging van de dienstbetrekking voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de beëindiging, behoort derhalve te worden beantwoord in het kader van de vraag of sprake is van een dringende reden. Is deze laatste vraag bevestigend beantwoord, dan is geen plaats meer voor het oordeel dat het ontslag niettemin kennelijk onredelijk is op de in art. 1639s lid 2 onder 2 vermelde grond. Tenslotte verdient nog aantekening dat een verplichting van de werkgever tot schadevergoeding in geval van ontslag wegens een dringende reden op de grond dat beëindiging van de dienstbetrekking kennelijk onredelijk is om de in art. 1639s lid 2 onder 2° vermelde reden, zich niet laat verenigen met de in art. 1639o lid 3 voorziene mogelijkheid dat de werknemer in geval van een ontslag wegens een dringende reden jegens de werkgever schadeplichtig is en evenmin met de omstandigheid dat de wet, anders dan bij ontbinding wegens verandering in de omstandigheden, niet voorziet in de mogelijkheid van een schadevergoeding bij of na ontbinding wegens een dringende reden op verzoek van de werkgever.

52 Kan terecht osv leiden tot transitievergoeding?
Oud: (i) in de dringende reden zijn de omstandigheden die het ontslag kennelijk onredelijk kunnen doen zijn, meegewogen. (ii) vergoeding verhoudt zich niet met vergoedingsplicht van de werknemer (1639o = 7:677 lid 2 BW) (iii) alleen vergoeding wegens verandering in omstandigheden, niet bij dringende reden

53 WWZ transitievergoeding?
(i) doet er niet meer toe, want transitievergoeding staat los van persoonlijke omstandigheden (iii) doet er niet meer toe, ontbinding 685 is vervallen (ii): art. 7:677 lid 2: alleen bij opzet of schuld: maar de toets van de transitievergoeding is (673 lid 7 sub c) verschuldigd is: ernstig verwijtbaar handelen werknemer, Kan de werknemer schadeplichtig zijn en toch recht hebben op de transitievergoeding of is opzet/schuld gelijk aan ernstig verwijtbaar? Sagel, TRA 2015/45: nee. Rb Overijssel, 3 maart 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:743 Zie ook 7:673 lid 8: toch (deels) toekennen naar maatstaven van red en bill.

54 Kan de ontbindende voorwaarde nog?
HR 6 juni 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0535, m.nt. P.A. Stein: “Een ontbindende voorwaarde kan, maar behoeft niet noodzakelijk met dit stelsel onverenigbaar te zijn, waarbij van geval tot geval moet worden bezien in hoeverre de strekking van voormelde regels tot nietigheid van de ontbindende voorwaarde leidt.” Maar mag niet strijdig zijn met ontslagrecht, Ktr Nijmegen 15 februari 2013, LJN BY9269, JAR 2013/63 (Radboud) 3 eisen aan geldigheid ontbindende voorwaarde: - Objectief bepaalbaar - Buiten wil van de partij die belang heeft bij intreden voorwaarde - Arbeidsaanbod werknemer wordt door intreden zinloos

55 In HTM-arrest (HR 2 november 2012, JAR 2012/ 314) is de laatste eis ‘vervallen’ (maar bijzondere omstandigheden) Probleem: -uitputtende opsomming van redelijke gronden -herplaatsingsplicht art. 7:669 lid 1 BW -verhouding met transitievergoeding (ernstig verwijtbaar) Maar: -Geen wijziging beoogd, -Past in privaatrecht -eerder vergoeding, maar wat dan nog (past in systeem)

56 Redelijke gronden Kom je pas aan toe na lid 1:
Herplaatsen, vreemde termijn: Art. 9/10 Ontslagregeling > de wettelijke opzegtermijn vooruit kijken op de dag van beslissen/beschikken, dus niet de voor de werknemer geldende opzegtermijn. Dus als toestemming is verleend geen herplaatsingsplicht meer (art. 7:611?), deels gerepareerd door wederindiensttredingsvoorwaarde (art. 7:681) Passende functie binnen groep, dus ook buitenlandse vestigingen (art. 9 lid 2)

57 In de redelijke termijn?
Rb Midden-Nederland zp Utrecht, 18 maart 2016, JAR 2016/105: “De kantonrechter acht de door VI ter zake gegeven uitleg dat de functie in de redelijke termijn daadwerkelijk vacant moet zijn, niet onredelijk. Deze uitleg past in de bedoeling van de wetgever dat de werkgever vooraf een inschatting maakt van de mogelijkheden tot herplaatsing binnen de bedoelde redelijke termijn. Nu (nog) geen sprake was van vacante functies gedurende de redelijke termijn was daadwerkelijke herplaatsing van de werkneemster dus niet mogelijk.”

58 Wanneer is die voorhanden?
“Het vorenstaande betekent dat VI, ten tijde van haar verzoek bij het UWV om toestemming de arbeidsovereenkomst op te zeggen (in dit geval rond eind augustus 2015) een inschatting diende te maken van de mogelijkheden tot herplaatsing van de werkneemster. De vraag of die inschatting juist is geweest moet ex tunc worden beoordeeld aan de hand van de vacatures die bij VI bestonden of binnen een redelijke termijn zouden ontstaan. Deze redelijke termijn loopt in dit geval van 2 oktober 2015 (beslissing UWV) tot 2 december 2015 (de onweersproken opzegtermijn van twee maanden).” Speelt 7:611 BW geen rol? Bedoeling van de wetgever?

59 Billijke vergoeding Kan de billijke vergoeding € 0 bedragen?
Rb Midden-Nederland zp Almere 19 april 2016, JAR 2016/118 Het gaat hier om een ‘kan’-bepaling….(zie bijv 7:671b lid 8c) 4.8. Voor de toekenning van de billijke vergoeding is geen ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever vereist, zij het dat de regering erop heeft gewezen dat het opzeggen in strijd met de daarvoor geldende regels de werkgever ernstig valt aan te rekenen. Daarmee is de grondslag voor het toekennen van een billijke vergoeding ten laste van Connexxion Openbaar Vervoer aan de werknemer in beginsel gegeven. De hoogte van de additionele billijke vergoeding dient in relatie te staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever en niet in relatie tot de gevolgen van het gegeven ontslag voor de werknemer Rekening houden met de door de verwijtbare gedragingen ontstane pensioen- en inkomensschade? Ktr Arnhem, JAR 2016/82

60 Hof Den Haag 22 maart 2016, JAR 2016/111 hoe berekenen:
De hoogte van de billijke vergoeding wordt vastgesteld door de rechter, met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. De mate van verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werkgever speelt bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding een belangrijke rol. De financiële gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor de werknemer worden in beginsel gedekt door de transitievergoeding waarop de werknemer in een geval als dit aanspraak zal kunnen maken. Deze gevolgen zullen bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding dan ook, als regel, buiten beschouwing worden gelaten

61 Punitative damages Juarez v. AutoZone Stores, Inc., Case No. 08-CV WVG (S.D. Cal. Nov. 17, 2014), $ 185,872,719.52, Rekening houden met draagkracht van de werkgever? Of waarde van de arbeidsovereenkomst (kent ook een schattingselement, maar is beter te motiveren)

62 Leeftijdsdiscriminatie?
HvJ EU 19 april 2016, C-441/14 Ajos/Rasmussen Het algemene verbod van discriminatie op grond van leeftijd, richtlijn 2000/78/EG, moet aldus worden uitgelegd dat het zich, ook in een geschil tussen particulieren, verzet tegen een nationale regeling als aan de orde in het hoofdgeding, volgens welke een werknemer geen recht op een ontslagvergoeding heeft wanneer hij recht heeft op een door de werkgever betaald ouderdomspensioen op grond van een pensioenregeling waartoe hij voor het bereiken van zijn vijftigste levensjaar is toegetreden, ongeacht of de werknemer ervoor opteert op de arbeidsmarkt te blijven dan wel met pensioen te gaan.