Renteaftrekbeperkingen in de Wet Vpb. en de verkeersvrijheden Jan van de Streek 20 november 2007

Overzicht Fraus legis (winstdrainage) HvJ EG 13 maart 2007, C-524/04 (Thin Cap GLO) Art. 10a Wet VPB 1969 Vanaf 1 januari 2007 Voorgestelde wijziging(en) vanaf 1 januari 2008 Alternatief van de NOB Art. 10b Wet VPB 1969 Art. 10d Wet VPB 1969

Winstdrainagejurisprudentie en de verkeersvrijheden HR 23 januari 2004, BNB 2004/142 Na conclusie van A-G Wattel HR 16 november 2007, nr. 42.626 (Autoleaseconcern) Na conclusie van A-G Wattel van 6 juni 2006 Lopende procedure Conclusie A-G Wattel 6 september 2007

Feitencomplex HR 23 januari 2004 BNB 2004/142

Feitencomplex HR 16 november 2007 (Autoleaseconcern)

Feitencomplex Conclusie A-G Wattel 6 september 2007 (Lijfrente)

HvJ EG 13 maart 2007, C-524/04 (Thin Cap GLO) VK onderkapitalisatiemaatregel 1995-2004 Tot 1995: buitenlandse groepsrente niet aftrekbaar, behoudens belastingverdrag (art. 9 OESO) 1995-2004: at arm’s length-correctie buitenlandse groepsrente Welke verkeersvrijheid is van toepassing? Belang is gelegen in relatie tot derdelanden HvJ EG Regeling ziet alleen op groepsrelaties en grijpt dus hoofdzakelijk in op de vestigingsvrijheid Beperking kapitaalverkeer is slechts onvermijdelijk gevolg

Vestigingsvrijheid niet van toepassing (Thin Cap GLO)

Vestigingsvrijheid niet van toepassing (Thin Cap GLO)

Vestigingsvrijheid van toepassing? (r.o. 95 Thin Cap GLO)

HvJ EG 13 maart 2007, C-524/04 (Thin Cap GLO) Beperking? HvJ EG: ja, het beperkt Europese concerns om VK-onderdeel te financieren vanuit het buitenland Misbruikrechtvaardiging? HvJ EG: Volstrekt kunstmatige constructies met doel belastingontwijking Transferprice = objectief en voor derden verifieerbaar element voor kunstmatigheid Aftrekbeperking is slechts proportioneel voorzover rente hoger is dan at arm’s length Maar dan nog moet tegenbewijs mogelijk zijn Zonder buitensporige administratieve moeite

Art. 10a Wet Vpb. 1969 vanaf 1 januari 2007 (I) Welke verkeersvrijheid? Groepsleningen, dus vestigingsvrijheid Beperking? Onderscheid met binnenlandse situatie Onderscheid met andere buitenlandse situatie (> 10%) Dus dezelfde cumulatieve vergelijkingsmaatstaf als in HvJ EG 12 september 2006 (Cadbury Schweppes) Dus horizontale vergelijkingsmaatstaf sec n.v.t. (Columbus Container Services

Art. 10a Wet Vpb. 1969 vanaf 1 januari 2007 (II) Misbruikrechtvaardiging? HvJ EG: Volstrekt kunstmatige constructies met doel belastingontwijking Wattel, Weber en Marres Art. 10a Vpb is niet geschikt om misbruik te bestrijden (schokeffect/’omgekeerd’ dispr.) HvJ EG vindt in Cadbury Schweppes een anti-misbruikmaatregel die aanknoopt bij ‘zeer voordelig belastingregime’ wél een geschikt (!)

Art. 10a Wet Vpb. 1969 vanaf 1 januari 2007 (III) Tegenbewijs dubbele zakelijkheidstoets Art. 10a lid 3 onderdeel b Wet Vpb Kan de dubbele zakelijkheidstoets zo worden uitgelegd dat deze slechts ziet op ‘volstrekt kunstmatige constructies met belatsingontwijkingsdoel’? Wetgever Werken aan winst: ja Voorbeelden: twijfelachtig, met name vanwege de codificatie van de ‘verschillende wegenleer’

Voorbeeld Externe acquisitie

Art. 10a Wet Vpb. 1969 vanaf 1 januari 2007 (IV) Is de volledige renteaftrekweigering proportioneel? A-G Wattel bij fraus legis: nee, buitenlandse heffing moet worden verrekend Proportionaliteit bij Thin Cap GLO Correctie renteaftrek slechts voorzover de rente hoger is dan at arm’s length (r.o. 80) Maar géén plicht om belastingheffing bij buitenlands groeponderdeel te voorkomen (r.o. 88)

Wetsvoorstel overige fiscale maatregelen 2008 Nota van wijziging 10% als safe-harbour vervalt < 10% bewijslast op de belastingplichtige ≥ 10% bewijslast op de inspecteur Is nog steeds sprake van een beperking? Zwaardere bewijslast/weerlegbaar bewijsvermoeden Rechtvaardiging? Brief Staatssecretaris van Financiën 15 november (reactie op brief NOB): volstrekt kunstmatige constructies = overwegende zakelijke overwegingen Staatssecretaris in debat 16 november 2007: ik wil juist niet overnemen wat bij Werken aan winst is gezegd

Het alternatief van de NOB Brief van 15 november 2007 Creatie derde laag Laag 1: < 10% bewijslast bij belastingplichtige Laag 2: ≥ 10% bewijslast op de inspecteur Laag 3: safe-harbour bij ‘bepaald’ percentage hoger dan 10% Is derde laag EU-problematisch? M.i. niet, zie Cadbury Schweppes (75% + tegenbewijs)

Art. 10b Wet Vpb. Aftrekverbod renteloze en laagrentende concernleningen Gelieerde crediteur in de zin van art. 8b Vpb Dus alleen toetsen aan vestigingsvrijheid Geen onderscheid tussen binnen- en buitenlandse situaties, en ook geen versplintering Het feit dat dubbele belastingheffing in binnenlandse situaties wordt voorkomen, doet daar niet aan af Wél onderscheid bij geldverstrekkend groepsonderdeel Zie bijvoorbeeld Brief Staatssecretaris van Financiën van 14 juni 2007, V-N 2007/30.13

Art. 10d Wet Vpb Stelling nr. 5 proefschrift O.C.R Marres (29 juni 2005) 'Indien art. 10d, lid 5, Wet VPB 1969 zo wordt uitgelegd dat de concernratio wordt vergeleken (of kan worden vergeleken) met de geconsolideerde ratio van de belastingplichtige (JLS: dus in plaats van de enkelvoudige ratio van de belastingplichtige), dan komt deze bepaling in strijd met de vrijheid van vestiging.'

Feitencomplex Columbus Container Services

Feitencomplex Columbus Container Services Columbus is voor Duitse belastingdoeleinden fiscaal transparant Voor Belgische belastingdoeleinden is Columbus non-transprant en profiteert van het BCC-regime Vennoten van Columbus 8 in Duitsland wonende natuurlijke personen, waarvan 6 tot dezelfde familie behoren; Duits samenwerkingsverband waarvan de vennoten natuurlijke personen in Duitsland wonen

Duitse verrekeningsmethode Art. 20, lid 2, Missbrauchbekämpfungs- und Außensteuerbereinigunggesetz Vervanging van de vrijstellingsmethode door de verrekeningsmethode indien: Passief inkomen niet toerekenbaar aan een actieve bedrijfsactiviteit (Einkünfte mit Kapitalanlagecharakter); en De vaste-inrichtingswinst is onderworpen aan een lager tarief dan het Duitse tarief (30%); en Minimale deelname aan de vaste inrichting van 10% (Beteiligung an Betriebstätte)

Opbouw van de conclusie Afbakening Welke verkeersvrijheid is van toepassing? Vrijheid van kapitaalverkeer Vrijheid van vestiging Is er sprake van een beperking? Vergelijking met binnenlandse situatie Vergelijking met andere buitenlandse situatie Rechtvaardigingsgronden?

Afbakening Of sprake is van een ‘treaty-override’ van het belastingverdrag Duitsland - België door Duitsland, hoeft het HvJ EG niet te onderzoeken Duitsland hoeft de Belgische juridische en fiscale classificatie van Columbus niet te erkennen De prejudiciële vraag ziet niet rechtstreeks op de houdbaarheid van de Duitse CFC-wetgeving

Welke verkeersvrijheid? A-G past Baars-criterium toe op vaste inrichting HVJ EG 13 april 2000, nr. C-251/98 (Baars) A-G kijkt dus naar objectieve onderneming Deelname aan vaste inrichting van 10% lijkt louter kapitaalverkeer (punt 52) Maar in casu toch vestigingsvrijheid 6 vennoten met elk 10% zijn van dezelfde familie 8 vennoten, inclusief de 6 familieleden, stemmen hun handelen af en worden in de vennotenvergadering vertegenwoordigd door één persoon HVJ EG 13 april 2000 (Baars): vestigingsvrijheid bij deelname in het kapitaal van een vennootschap die zodanige invloed op de besluiten verleent, dat de activiteiten ervan kunnen worden bepaald (r.o. 22)

Beperking? Dit is volgens de A-G de ‘wesentliche Schwierigkeit’ van deze zaak A-G maakt twee vergelijkingen Klassieke vergelijking tussen binnenlandse en grensoverschrijdende situatie (vgl. HvJ 12 december 2006, C-446/04 (FII GLO)) ‘Minder bekende’ vergelijking tussen twee grensoverschrijdende situaties (vgl. HvJ EG 12 september 2006, C-196/04 (Cadbury Schweppes))

Vergelijking met binnenlandse situatie

HvJ EG 12 december 2006 (FII GLO) Voor binnenlandse dividenden verleent Verenigd Koninkrijk een vrijstelling Voor buitenlandse dividenden verleent Verenigd Koninkrijk op grond van nationaal recht een verrekening van: Bronbelasting Onderliggende winstbelasting (indirect tax credit) Is deze verschillende behandeling van binnen- en buitenlandse dividenden toegestaan?

HvJ EG 12 december 2006 (FII GLO) Ja (!), mits voldaan aan twee voorwaarden: Tarief voor buitenlandse dividenden is niet hoger dan voor binnenlandse dividenden (r.o. 49); en Er dient een volledige verrekening te worden verleend, die mag worden beperkt tot de verschuldigde belasting over het buitenlandse dividend (‘tweede limiet’) (r.o. 52) HvJ EG gaat ervan uit dat de bronbelasting plus de onderliggende winstbelasting gezamenlijk (als één pot nat) verrekend worden met de UK VPB (zie r.o. 17, 33 en 44)

HvJ EG 12 september 2006 (Cadbury Schweppes) HvJ EG: Het direct belasten van winsten van GBV’s al naar gelang het tarief waaraan de GBV is onderworpen, is een verschil in behandeling dat een fiscaal nadeel oplevert (r.o. 43 en 44) Vergelijking met binnenlandse dochter en buitenlandse dochter die niet tegen een lager tarief dan 75% van het Britse tarief wordt belast Het feit dat VK de onderliggende winstbelasting verrekent doet aan de verschillende behandeling niet af (r.o. 45)

Vergelijking door HvJ EG in Cadbury Schweppes

Vergelijking door A-G in Columbus Container Services

Rechtvaardiging? Bestrijding schadelijke belasting-concurrentie ‘Recht op zelfverdediging’ Bestrijding van misbruik Handhaving coherentie belasting-systeem