Nieuw BV-recht per 1 oktober 2012 bezien door een fiscale bril Flexibiliteit OK, maar vereenvoudiging? door: Mr drs R.J.M.M. van den Hurk rjmmvandenhurk@telfort.nl

Flexwet wijzigt deels BV-recht De flexwet door een fiscale bril 11-9-2012 Flexwet wijzigt deels BV-recht Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (“Flexwet”, nr. 31 058): In werking getreden op 1 oktober 2012. Zie voor actuele wettekst: www.wetten.nl Uitdraai Staatsblad (nr. 299) is link, dan Invoeringswet (32 426, Stbl. 300) erbij houden (o.a. daarin 216,1 laatste zin verwijderd) Fiscale gevolgen voor bestaande BV’s: geen spontane risico’s als statuten ongewijzigd blijven kansen door grotere flexibiliteit o.a. m.b.t. aandelen 11-9-2012 De flexwet door een fiscale bril

Flexwet: geen minimumkapitaal meer Geplaatst kapitaal mag (bijna) nihil zijn wel alle aandelen nominale waarde Directe volstorting niet verplicht Voor a.b. wel/niet volgestort niet relevant Wel voor fiscale eenheid vpb 11-9-2012 De flexwet door een fiscale bril

De flexwet door een fiscale bril Liever agio? Bij uitgifte aandelen liever agio dan hoog nominaal kapitaal: agio is veel flexibeler contractenrecht versus vennootschapsrecht NB: als a.b.-houder dan is juist kapitaal beter, want alleen terugbetaling van kapitaal kan onbelast Omzetting ak in agio? Met beleid: waken voor verschuiving gerechtigdheid Agio komt in beginsel gelijkelijk toe aan de aandelen “geplaatst kapitaal” is de toetsgrootheid voor aanmerkelijk belang en voor de deelnemingsvrijstelling 11-9-2012 De flexwet door een fiscale bril

Liever helemaal geen kapitaal? Terugbetalen kapitaal: risico uithollen vennootschap Bestuurdersaansprakelijkheid: zie hierna Bij pensioenvennootschap risico afkoop pensioen? www.belastingdienstpensioensite.nl/VA_12-008: als door terugbetaling of uitkering dividend pensioentekort, dan afkoop conform 19b,1,b Wet LB ‘64 Standpunt: uitgaan van individueel vooroverlijdensrisico Stuk lijkt overhaast. Al twee juridische slordigheden in de vraag! Fiscaal o.a. over het hoofd gezien dat pensioengerechtigde en aandeelhouder niet (geheel) zelfde hoeven zijn En overigens volgens de site zelf is het antwoord toch niet bindend => goed doorlezen maar niet blind toepassen 11-9-2012 De flexwet door een fiscale bril

Flexwet: flexibilisering stemrecht Spelen met stemrecht: voorzichtig ivm risico ontstaan soort-a.b. resp. ivm vereiste zeggenschap bij fiscale eenheid vpb Aandelen zonder stemrecht: alternatief voor certificaten Certificaten lastiger: administratievoorwaarden wel goed art. 2:24d doornemen ivm wel/niet meetellen van aandelen zonder stemrecht! 11-9-2012 De flexwet door een fiscale bril

Flexwet: aandelen zonder stemrecht; gevolgen voor pensioen? Pensioenwet: in artikel 1 aan a. en b. toegevoegd: (1/10 geplaatst kapitaal) “en waaraan stemrecht in de algemene vergadering is verbonden.” www.belastingdienstpensioensite.nl/VA_12-007: geen stemrecht = verbod opbouw EB Lijkt me terecht standpunt Wel slecht geformuleerd: er staat “opbouw stopt per 1 oktober 2012”. Moet zijn: per moment waarop er geen stemrecht meer is NB: stemrecht hoeft volgens PW niet evenredig te zijn 11-9-2012 De flexwet door een fiscale bril

Flexwet: flexibilisering winstrecht Winstrechtloze aandelen mogelijk geen winstrecht én geen stemrecht mag niet (228,5) Bij verandering van winstrecht kan aanmerkelijk belang voor IB ontstaan/tenietgaan Bij tenietgaan winstrechtloze of stemrechtloze aandelen bij omzetting, fusie of splitsing recht op schadevergoeding: 334ee1,1 4.40 IB gewijzigd (2e NvW Inv.wet). Nu duidelijk dat claim op vervallen aandelen niet kan doorgeschoven 11-9-2012 De flexwet door een fiscale bril

Flexwet: relatie aandeelhouder/BV aandeelh.ovk. in statuten 192,1,a: statuten kunnen verbintenisrechtelijke verplichtingen bevatten Fiscaal verschil tussen statutaire regeling en aand.h.ovk.: statutaire regeling creëert soort voor a.b. Statutaire regeling kan aandeelhouder niet tegen zijn wil binden. Dan echter geen stemrecht (lid 4) => aparte soort aandelen? Aansprakelijkheid leidt niet tot ondernemerschap 192,1,b: statuten kunnen ook eisen aan aandeelhouders stellen Op zich niet van belang voor soort-vraag behalve als stemrecht opgeschort? 11-9-2012 De flexwet door een fiscale bril

De flexwet door een fiscale bril Flexwet: beperkingen bij inkoop: nietigheid of aansprakelijkheid bestuur 50%-maximum bij inkoop vervalt 207,2: inkoop is niet toegestaan indien onvoldoende vrije reserves of bestuur wist of redelijkerwijs behoort te voorzien dat vennootschap na verkrijging schulden niet kan betalen Sanctie onvoldoende vrije reserves: nietigheid => transactie vervalt 207,3: als de vennootschap na de verkrijging haar schulden niet kan betalen zijn kunnen de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk zijn voor tekort door inkoop Vervreemder ook hoofdelijk aansprakelijk voor tekort, maar ten hoogste tot de verkrijgingsprijs van de aandelen 11-9-2012 De flexwet door een fiscale bril

Flexwet: bescherming bij uitkeringen anders. Wat is een uitkering eigenlijk: “gewoon” uitkering van winst of reserves uitkering van interimdividend uitkering van verkapt dividend “informeel dividend” terugbetaling nominaal kapitaal: 208,6 Mogelijkheid tot verzet door schuldeiser (ogv 209) is vervallen, nu dus via aansprakelijkheid bestuur Terugbetaling agio NB: ook al zou contractueel de terugbetalingsverplichting zijn overeengekomen, vennootschapsrecht gaat hier voor! 11-9-2012 De flexwet door een fiscale bril

Uitkeringen: wanneer nietigheid of aansprakelijkheid bestuur? 216,1: uitkering voor zover EV daarna niet minder dan wettelijke en statutaire reserves Sanctie: nietigheid; claim ogv onverschuldigde betaling Stille reserves tellen niet mee voor bepalen ruimte (of toch?) Uitkering kan op zich ook bij negatief vermogen, mits er geen wettelijke of statutaire reserves zijn 11-9-2012 De flexwet door een fiscale bril

Goedkeuring door bestuur vereist 216,2: uitkering behoeft goedkeuring bestuur Weigering mag alleen als liquiditeitsrisico voorzien Toetsen op moment van uitkering! Toetsing aan “vermogen” door ava bij besluit tot uitkering “redelijkerwijs voorzien”: MvT bij 216 lid 2: jaar vooruitkijken redelijk, m.u.v. b.v. belastingclaims Weigering valt binnen autonomie van bestuur! Sanctie bij onjuist handelen: zie inkoop 11-9-2012 De flexwet door een fiscale bril

Hoe kan bestuur omgaan met risico? Glijclausule nieuwe stijl? Exoneratieclausule bestuur toegestaan? NB: het gaat om aansprakelijkheid jegens de BV Décharge? Alle dochtervennootschappen in concern NV Alleen moeder BV ivm flexibiliteit Volgend jaar NV-recht op de helling 11-9-2012 De flexwet door een fiscale bril

De flexwet door een fiscale bril IB-aspecten Flexwet Aanmerkelijk belang: Flexibilisering winstrechten en/of stemrechten => mogelijk eerder eigen soort Straalt ook uit naar terbeschikkingstelling, bedrijfsopvolgingsfaciliteiten, gebruikelijk loon, etc Kan ook leiden tot meetrekken of meeslepen Hoofdregel voor soort (art. 4.7 lid 1 Wet IB 2001): Al dan niet samen met partner Zelf minimaal één aandeel (behalve als huw.gemeenschap) direct of indirect 5% v.h. geplaatste kapitaal van een soort 11-9-2012 De flexwet door een fiscale bril

Aparte soort: art. 4.7 leden 2 en 3 IB Geen aparte soort als dooreen leverbaar (?) Vgl. Hof A’dam 7-9-2004, 03/2459 = feitelijk! Stel A- en B-aandelen, volledig gelijk, alleen eigen dividendreserves. Pas als reserves ongelijk worden (door ander dividend) ontstaan m.i. twee soort-AB’s Lid 2: benoemingsrecht, recht om naam te bepalen of vergelijkbaar recht creëert geen aparte soort HR 16-12-2011, o.a. nr. 10/00158: stemrechten die zien op besluiten over uitkeringen van winst of vermogen van de vennootschap geen “vergelijkbaar recht” dan A- en B-aandelen bij gelijke reserves al soort-AB’s? 11-9-2012 De flexwet door een fiscale bril

Wat als aparte soort ontstaat/eindigt Nieuwe soort ontstaat: einde Box III, start Box II = verkrijgingsprijs aandelen bepalen (4.23: w.e.v.) NB: gemiddelde verkrijgingsprijs = per soort W.e.v. bepalen van tbs-OG of tbs-vordering NB: geen keuze-vermogen en geen “voorzichtigheid” Checken of meetrek (ouders!) of meesleep (opties?) Niet meer aparte soort (verschil verdwijnt) => Wordt “gewoon” a.b.: a.b. loopt door Geen a.b. meer: keuze ofwel afrekenen + Box III ofwel beroep op 4.40 (fictief ab) + afrekenen over tbs 11-9-2012 De flexwet door een fiscale bril

Omzetting aandelen: Besluit Besluit van 4 sept. 2012, BLKB2012/101M: (o.a.): omzetting van gewone aandelen in prefs creatie A- (“fixatie oude waarde”) en B-aandelen Certificering Omzetting op zich onbelast Mits “kunnen worden vereenzelvigd” Gaat om de “economische betekenis” dus ander criterium dan voor soort-a.b.! Bezien vanuit de aandelen, niet vanuit de aandeelhouder! Nieuwe situatie zelf kan op zich soort-a.b. opleveren: Stel: aandeelhouder heeft alleen 4 % gewone aandelen Omzetting in prefs => a.b. 11-9-2012 De flexwet door een fiscale bril

De flexwet door een fiscale bril IB/vpb: sancties Vergoeding tekort door aansprakelijke aandeelhouder: Volgens staatssecretaris a.b.-verlies resp. deeln.vrijst. Rente is Box III/belaste winst Vergoeding door bestuurder/niet-AH: Staatssecretaris: negatief loon/deeln.vrijst. (?) En wat dan als bestuurder ook aandeelhouder? Terugbetaling nietig dividend: m.i. dan geen dividend als “onverwijld” terugbetaald Geen teruggave div.bel. Als terugbetaling later: negatief a.b.-inkomen/deeln.vrijst. 11-9-2012 De flexwet door een fiscale bril

Flexwet: vennootschapsbelasting Belastingplicht: BV kan niet transparant gemaakt worden door aansprakelijkheid aandeelhouders Fiscale eenheid: 95 % juridische en economische eigendom Wetsvoorstel “overige fiscale maatregelen 2013”: art. 15 lid 1 eist dat 95 % nominaal gestort kapitaal ook 95 % statutair stemrecht vertegenwoordigt en 95 % van winst en vermogen v.d. vennootschap Onduidelijk: wanneer precies economische eigendom? Verschil of recht statutair of in aandeelhoudersovk? 11-9-2012 De flexwet door een fiscale bril

Flexwet: deelnemingsvrijstelling/verbonden Eis: 5 % v.h. (economisch belang bij) nominaal gestorte aandelenkapitaal Blijft zo, dus hier nog wel belang bij nominaal bedrag Winstrechtloos of stemrechtloos hier niet van belang => sturing rondom 5 %-grens mogelijk Verbonden (10a,4 en 5): zowel financieel belang als zeggenschap kan van belang zijn Wordt materieel ingevuld => onduidelijk HR 8-4-2011: 1/3 financieel belang volstaat => kans op meer dan 3 verbonden vennootschappen 11-9-2012 De flexwet door een fiscale bril

De flexwet door een fiscale bril 11-9-2012 Fiscale aspecten: WBR Art. 4,3 WBR: criterium is “belang” Materieel te bepalen => onduidelijk Moet volgens staatssecretaris wel uit aandelen spruiten => opties of converteerbare leningen tellen niet. “normale” prefs omvatten geen “belang” Onzakelijke leningen mogelijk wel aanwijzing in MvT (nr. 27 030, nr. 3, p. 6): belang uitleggen conform vpb Art. 4,11: ook “rechten uit bestaande aandelen” O.a. als winstrechtloze aandelen alsnog winstrecht 11-9-2012 De flexwet door een fiscale bril

Flexwet: miscellaneous Investeringsaftrek (art. 8, 8,b vpb): verbonden = minimaal 1/3 van nominaal gestorte kapitaal Bedrijfsfusie (14 vpb): adequate tegenprestatie materieel beoordelen Besluit van 29-12-2008, § 3.4.4: “spelen ook begrippen als winst en zeggenschap een rol.” Buitenlandse rechtsvormen: volgens staatssecretaris bestaande toetsingkader OK 11-9-2012 De flexwet door een fiscale bril

Flexibilisering: Bezint eer ge begint De flexwet door een fiscale bril 11-9-2012 Flexibilisering: Bezint eer ge begint Veel is nog tamelijk onduidelijk, vooroverleg is mede daardoor lastig Als statuten worden aangepast: Check goed of de aanpassing op zich al leidt tot fiscale risico’s, met name bij wijzigingen rondom aandelen en opname statutaire verplichtingen Adviseer de klant bij voorbaat over mogelijke risico’s bij latere (feitelijke) handelingen B.v. uitgifte/inkoop aandelen 11-9-2012 De flexwet door een fiscale bril