Beperking rente-aftrek Elsevier Fiscaal Congres 6 oktober 2010 te Doorn mr. Jelle R. Bakker

A Routekaart van echte geldlening naar de formele kapitaalstorting 1. De echte geldlening: in beginsel is de civielrechtelijke vorm beslissend (BNB 1988/217) uitzonderingen (dus kapitaalverstrekking): a. de schijnlening (BNB 1957/239) b. de deelnemerschapslening (BNB 1998/208) c. de bodemloze putlening 2. Fraus legis: motief (belastingverijdeling doorslaggevend argument) norm: strijd met doel en strekking van de wet (grondslagerosie en winstoverheveling) Zie: “De Noor” “De Ier” 3.Hybride leningen: art. 10 lid 1 onderdeel d Vpb ’69 Zie 1b en “de Fransman”

4. Earnings-stripping rules: art. 10a Vpb ’69 lid 1: geen aftrek van rente over bepaalde schuldig gebleven bedragen terzake van bijvoorbeeld: – winstuitdelingen / kapitaalteruggaaf / kapitaalstorting (zie wettekst) Tenzij: lid 3: tenzij zakelijke overwegingen (zie V-N 2004/21.13, Res. 8 april 2004) of compenserende heffing (zie BNB 2002/118:IFSC)

Indien bij derden een geldlening is opgenomen, is sprake van zakelijk motief. Wie verstrekt garantie (art. 10a lid 1 Vpb ’69: twee mogelijkheden)? – doorlening door moeder aan dochter – garantstelling van moeder (“stand-alone” argument) 5. Thin Capitalization regels: definitie van een groep: art. 2:24b BW / Fiscale Eenheid regeling ziet in principe alleen op binnen concern betaalde rente

6. Informele kapitaalstorting (BNB 1978/252) Zie: “de Ier” 7. De echte kapitaalstorting B Temporiseringsmaatregelen art. 14a Vpb ’69 (legal demerger) art. 14b Vpb ’69 (legal merger) C Rangorde wettelijke renteaftrekbeperkingen in beginsel: volg plaatsing wet (8, 8b, 8c, 10 lid 1 onderdeel d, 10a, 10b, 10d) eerst korting 10d dan temporisering

Het Noorse arrest (HR BNB 1996/6) Fraus legis AS BBV ABV BBV koopsom- rentedragende schuld lening bank FE HR: geen strijd met doel en strekking wet Codificatie: - art. 10a lid 1 Wet Vpb ’69

Het Ierse arrest (HR 17 december 2004/V-N 2005/2.16) Aanslag Vpb 1993/1994 PLC Ierland Holding ENV DBV J3P 30 % 70 % Stock exchange Equity renteloze lening in Ierland: geen imputatie van rente in Nederland: informeel kapitaal + aftrek fictieve rente Hoge Raad: schuld is benut voor overname van aandelen van een derde geen fraus legis

Het Franse arrest – HR 25 november 2005 (nr ) (Prêt Participatif) BV SD NL FR Prêt Participatif 99.99% (per 8 mei 1990) Prêt Participatif: looptijd 95 jaar vaste vergoeding: 1% variabele vergoeding : afhankelijk van winst → W ↑ V ↓ aflossing alleen met toestemming AVA aftrek vaste en variabele vergoeding in Frankrijk

Deelnemerschapslening (HR BNB 1998/208) vergoeding winstafhankelijk achterstelling bij concurrente schuldeisers geen vaste looptijd (alleen bij faillissement, surséance van betaling, of liquidatie opeisbaar)

Hof Den Bosch vergoeding niet volledig winstafhankelijk (1 % vaste vergoeding) vaste looptijd van 95 jaar Hoge Raad vrijwel geheel winstafhankelijke vergoeding looptijd langer dan 50 jaar is geen vaste looptijd Conclusie:deelnemerschapslening ↓ deelnemingsvrijstelling

Beperking renteaftrek in de Vpb Algemeen wetsartikel: artikel 8 lid 1 jo. artikel 3.8 Wet IB 2000 Specifieke wetsartikelen: artikel 8b artikel 8c artikel 10 lid 1 onderdeel d artikel 10a artikel 10b artikel 10d (thin cap)

Kwalificatie EV en VV (1) Belang kwalificatie voor schuldeiser belastbaarheid vergoeding –EV: dividend → veelal vrijgesteld op basis van d.v. –VV: rente → belast verliesneming –EV: behoort tot deelneming, slechts bij liquidatie –VV: vordering, op basis van g.k.g.

Kwalificatie EV en VV (2) Belang kwalificatie voor schuldenaar: aftrek vergoeding –EV: dividend → niet aftrekbaar –VV: rente → in beginsel aftrekbaar, tenzij... waardeverandering schuld –EV: geen fiscale gevolgen (kapitaalsfeer) –VV: vrijval schuld → belast

Kwalificatie EV en VV (3) Jurisprudentie: bodemloze putlening (1998) –aanstonds duidelijk dat vordering niet inbaar was schijnlening (1998) –partijen hebben in werkelijkheid een kapitaalverstrekking beoogd deelnemerschapslening (1998) –vergoeding winstafhankelijk –lening achtergesteld –geen afspraken omtrent looptijd Doelstelling wetgeving hybride leningen: codificatie deelnemerschapsleningen

Artikel 10a Vpb ’69 (1) Eerste lid geen renteaftrek ter zake van: –een winstuitdeling of een teruggaaf van gestort kapitaal door belastingplichtige of verbonden lichaam aan een met hem verbonden lichaam of natuurlijk persoon –een kapitaalstorting door belastingplichtige of een verbonden lichaam of natuurlijk persoon, in een met hem verbonden lichaam –verwerving of uitbreiding van een belang door belastingplichtige of verbonden lichaam of natuurlijk persoon in een lichaam dat na verwerving of uitbreiding verbonden persoon is

Artikel 10a Vpb ’69 (2) tegenbewijsregeling (derde lid) –in overwegende mate zakelijke overwegingen –compenserende heffing bij schuldeiser en geen verrekening oude verliezen (tarief ten minste 10%) –bij tarief hoger dan 10% tegenbewijs mogelijk door inspecteur: indien geen sprake is van in overwegende mate zakelijke overwegingen

Artikel 10a Vpb ’69 (3) Verbonden personen Lichaam: –lichaam waarin belastingplichtige voor ten minste 1/3 belang heeft –lichaam dat 1/3 belang heeft in belastingplichtige –lichaam waarin een derde, inclusief echtgenoot of een minderjarig kind van natuurlijk persoon, voor ten minste 1/3 belang heeft in belastingplichtige Natuurlijk persoon: –n.p. die voor ten minste 1/3 belang heeft in belastingplichtige of in een met hem verbonden lichaam –uitbreiding groep: alleen voor art. 13b en art. 13ba Vpb ’69

Artikel 10 Vpb ’69: hybride leningen Artikel 10, lid 1 onderdeel d Vpb ’69: Schuld functioneert eigenlijk als eigen vermogen Gevolgen: Voor schuldenaar → rente en waardemutaties schuld niet aftrekbaar Voor schuldeiser → rente onbelast indien deelnemingsvrijstelling van toepassing

Deelnemerschapslening deelnemerschapslening gecodificeerd in art. 10 lid 1 onderdeel d Vpb ’69 –schijnlening civielrechtelijk geen lening –bodemloze putlening fiscaal geen schuld

Renteloze- laagrentende lening Indien gelieerdheid als bedoeld in art. 8b en art. 10b Vpb ’69 –Geldlening heeft geen aflossingsdatum of een looptijd langer dan 10 jaar en –Vergoeding in belangrijke mate lager dan een zakelijke vergoeding, dan rente niet aftrekbaar

Jurisprudentie Hoge Raad 9 mei 2008: –Indien debiteurenrisico wordt gelopen die een onafhankelijke derde niet zou lopen: dient belang in hoedanigheid van aandeelhouder. –Afwaarderingsverlies ligt in kapitaalssfeer AG 14 juli 2010: –Geldt ook voor lening aan dochter– en zustervennootschappen. –Indien alleen rente moet worden gecorrigeerd: geen onzakelijke lening?

Thin Capitalization art. 10d Vpb ’69 renteaftrekbeperking voor lichamen met teveel aan vreemd vermogen –Vaste ratiotoets –Concernratiotoets Let op: beperking niet aftrekbare rente op basis van lid 3 MKB-Franchise €

MKB-valkuil (THIN CAP)

Afgewaardeerde vordering 13ba Vpb ’69: –Winstneming bij schuldeiser tot bedrag afwaardering bij omzetting vordering of prijsgeven –Heffing voorzover deelneming in waarde stijgt Opwaarderingsreserve Valt onbelast vrij bij verkoop buiten concern Opwaarderingsreserve ook van toepassing indien schuldeiser resultaatgenieter is. Let op: verkrijgingsprijs wordt verhoogd