Cursus Netlaw 17 maart 2011 Arbeidsrechtelijke aspecten faillissementsrecht P.R.W. Schaink, Van Doorne

Doorstart (1) Liquidatie en toch reorganisatie Werkwijze: voortzetten in boedelperiode, loongarantieregeling, activatransactie, afwikkeling Personeel: “pick and choose”

Doorstart (2): beperkingen Proeftijd Art. 7:668a BW, HR inzake Isik/Boekenvoordeel, syllabus C.7.2 Mogelijkheid derdenbeding Al dan niet meetellen dienstjaren bij de failliet

Beperkingen doorstart (2): misbruik Typisch arbeidsrechtelijk issue: omzeiling werknemersbescherming Twee wegen: Art 10 jo 13a Fw: vernietiging Art 6:162 BW tegen bestuurder, moeder etc.

Misbruik doorstart, vervolg Afwegingscriteria vernietiging/aansprakelijkheid: Enig doel of niet Reddingspogingen, laatste redmiddel Gedeeltelijk behoud werkgelegenheid? Positie en verantwoordelijkheid moeder Oude management in doorstart “Op de man of op de bal” Standpunt: matig optimistisch

Veiligstellen claims werknemers Motto: “de werknemer is een driedubbel beschermde schuldeiser” UWV. Loongarantieregeling Wat nog te halen bij de curator? Rangorde!

Loongarantie (1) Belang van de regeling voor werknemers en curator Werknemers én ex-werknemers Free-lancers, VAR Subrogatie Voorschot/lening

Loongarantie (2) Art. 64: het hart van de regeling, bestanddelen Onderscheid: vakantie en atv, pensioenpremie dan wel loon Ruimhartigheid: –Definitie loon in art. 67 (anders dan art. 40 Fw) –Geen max dagloon als bij “gewone”WW Lid 2: fictieve opzegdatum, anti misbruik Lid 3: toerekeningsbeginsel (art. 6:43 BW): –Correctie op “laatste redmiddel” –Vakantierechten, maar ook loon, verrekening Toerekening, buiten de boot: –Ontbindingsvergoeding –K.o.o vergoeding –Affinanciering backservice pensioenpremie

Claim op de boedel (1) Rangorde vorderingen Onderscheid boedelvorderingen versus faillissementsvorderingen Boedelschulden (door de wet dan wel door toedoen curator) Uitdijend terrein, Frima etc. Zowel binnen categorie boedelvorderingen als categorie faillissementsvorderingen in de rangorde: Preferent (met eigen interne volgorde) Concurrent Achtergesteld (buiten mededinging: gesecureerd)

Claim op de boedel (2) Preferenties binnen boedelschuld: Onverschuldigde betaling (indien vergissing) Salaris en uitvoeringskosten curator Fiscale boedelschulden (bijv. BTW over verkoop) Werknemers vanaf faillietverklaring Concurrentie boedelschulden (bijv. huur, art. 39 Fw)

Claim op de boedel (3) Faillissementsschulden Art. 3: BW Voorrecht op alle goederen: nader uitgewerkt in 3:288 Sub e: ook beëidigingsvergoedingen De niet verifieerbare vordering: Typering: ontstaan ná faillissement, niet door toedoen curator Standaardarrest: Van Gelder papier, 1990 (syllabus 9.4.1) Geldt voor vooraf vastgestelde vergoedingen, zowel individueel als collectief

Casus Anton en Bernard zijn beiden werkzaam geweest bij Cornelissen (een B.V.). Wegens slechtlopende bedrijfsomstandigheden is Anton m.i.v. 1 november 2005 regulier ontslagen, onder toekenning door Cornelissen van 6 maanden suppletie, per maand uit te betalen. Uit oogpunt van gelijke behandeling heeft Cornelissen met Bernard schriftelijk afgesproken dat deze bij een eventueel gedwongen vertrek dezelfde suppletieregeling als Anton mee zal krijgen. De zaken lopen nog beroerder dan voorzien en op 1 december gaat Cornelissen failliet. De curator ontslaat Bernard. Het UWV betaalt diens restant salaris. Anton en Bernard hadden beiden op de datum van hun uitdiensttreding nog 30 vakantiedagen tegoed (bij een jaarlijkse opbouw van 25 dagen). Samen waren ze in de zomer 2005 nog 3 weken op vakantie geweest. Voorts hadden beiden een eindloon-pensioenregeling ten aanzien waarvan Cornelissen nog een bedrag aan backservice-premie aan de pensioenverzekeraar moet betalen. De laatste backservice-relevante salarisverhoging heeft plaats gehad per 1 januari Anton heeft na zijn ontslag nog niets van Cornelissen ontvangen. Uit het eerste publieke faillissementsverslag van de curator aan de rechter-commissaris valt op te maken dat er naar verwachting voldoende boedelactief is om de boedelschulden volledig te voldoen, alsmede de krachtens art. 3:288 sub e BW preferente schulden voor circa de helft te betalen. Anton en Bernard spreken ieder zowel het UWV (in het kader van de loongarantieregeling bedoeld in hoofdstuk IV Werkloosheidswet) als de curator aan terzake van (i) de suppletieregeling, (ii) de vakantiedagen, en (iii) de backservice premie. Vragen 1. Wat heeft Anton van het UWV resp. de curator te verwachten? 2. Idem voor Bernard