JAC RINKES ACIS 4 MAART 2011 De toepassing van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid in het verzekeringsrecht.

Presentatie over: "JAC RINKES ACIS 4 MAART 2011 De toepassing van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid in het verzekeringsrecht."— Transcript van de presentatie:

1 JAC RINKES ACIS 4 MAART 2011 De toepassing van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid in het verzekeringsrecht

2 Artikel 6:248 lid 2 BW en verzekeringsovereenkomsten 2.5 Zoals in lid 2 van artikel 6:248 BW ook tot uitdrukking wordt gebracht zal in het licht van gegeven omstandigheden moeten worden beoordeeld of een beroep op een gevolg van een overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Die omstandigheden kunnen op diverse aspecten betrekking hebben zoals de inhoud van een beding en de gang van zaken bij of na het sluiten van de betrokken overeenkomst. Deze gebondenheid aan de gegeven omstandigheden legt beperkingen op aan de ruimte voor het toetsen in cassatie van het betrokken oordeel van de feitenrechter. Conclusie P-G Wuisman voor HR 18 februari 2011, LJN: BO9618 onder verwijzing naar HR 17 februari 2006, LJN: AU9717 (Royal) Verder wordt het oordeel over wat naar maatstaven van billijkheid en redelijkheid onaanvaardbaar is, sterk bepaald door de omstandigheden van het geval. Dat geeft een dergelijk oordeel al gauw een vrij hoog feitelijk gehalte met als gevolg een geringere ruimte voor toetsing van het oordeel in cassatie. Conclusie P-G Wuisman voor HR 4 februari 2011, LJN: BO4911 (Chubb)

3 Uitzonderingen; dekkingsomvang 3.6 Onderdeel C richt zich tegen rov. 2.9-2.10 waarin het hof overwoog dat [eiseres], als cessionaris, geen concrete feiten of omstandigheden heeft gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat het beroep van Amev op art. 3.2 van de polisvoorwaarden in de relatie met haar verzekerde, de echtgenoot van [eiseres], naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof heeft kennelijk tot uitgangspunt genomen dat, waar [eiseres] de aan haar gecedeerde vordering van haar echtgenoot jegens Amev geldend maakt, een eventuele derogerende werking van redelijkheid en billijkheid uitsluitend aan de orde kan komen voorzover ([eiseres] met verwijzing naar concrete feiten en omstandigheden stelt dat) de echtgenoot zich jegens Amev op het standpunt zou kunnen stellen dat een beroep op art. 3.2 van de polisvoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat uitgangspunt is juist, zodat de op een andere opvatting gebaseerde klachten van onderdeel C falen. HR 23 april 2010, LJN: BL6024 (seksuele gedragingen) 3.25 Het subonderdeel faalt omdat het berust op een onjuiste rechtsopvatting. Bij de beoordeling van een beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid dient de rechter rekening te houden met alle omstandigheden waarop de partij die het betreffende beding buiten toepassing gelaten wil zien, zich heeft beroepen(31) en, zo voeg ik toe, alle omstandigheden die de wederpartij heeft aangevoerd ten betoge dat het beroep moet worden verworpen. Feiten die de rechter in het geding op regelmatige wijze ter kennis zijn gekomen (art. 149 Rv) maar niet door partijen zijn aangevoerd, mag hij echter niet in de beoordeling betrekken. Het bepaalde in art. 24 Rv staat daar aan in de weg.(32) A fortiori geldt geen verplichting om zelfstandig niet aangevoerde feiten te inventariseren en mee te wegen die bij de beoordeling mede relevant zouden kunnen zijn. Conclusie A-G Rank-Berenschot a quo

4 Achtergrond: A-G Rank-Berenschot 3.27 Ik begrijp de rechtsklacht aldus, dat deze is gericht tegen 's hofs overweging dat, aangezien [eiseres] de gecedeerde rechten van [betrokkene 1] geldend wil maken, onderzocht moet worden of zich in de contractuele relatie tussen [betrokkene 1] en Amev feiten of omstandigheden voordoen die een beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid rechtvaardigen (rov. 2.9 eerste alinea) ofwel, anders geformuleerd, of het beroep van Amev op de uitsluitingsclausule in de relatie met haar verzekerde [betrokkene 1] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 2.9 slot). In die overweging ligt het uitgangspunt besloten dat in het geschil tussen [eiseres] en Amev een eventuele derogerende werking van redelijkheid en billijkheid uitsluitend aan de orde kan komen voor zover ([eiseres] onderbouwt dat) [betrokkene 1], indien hij zijn aanspraak jegens Amev geldend zou maken, zich op het standpunt zou kunnen stellen dat een beroep op art. 3.2 van de polisvoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit uitgangspunt is juist. Volgens de akte van cessie d.d. 11 februari 2005(34) heeft [betrokkene 1] zijn vordering op Amev overgedragen aan [eiseres]. Deze akte heeft, gegeven het goederenrechtelijke nemo plus-beginsel, slechts daadwerkelijk het beoogde effect en [eiseres] is derhalve slechts schuldeiser van Amev geworden indien en voor zover [betrokkene 1] ten tijde van de cessie over een vordering jegens Amev beschikte. Art. 3.2, dat dekking uitsluit, staat aan het ontstaan van zo'n vordering in de weg, tenzij [betrokkene 1] zich op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid zou kunnen beroepen (art. 6:248 lid 2 BW). Daarbij zouden diens persoonlijke belangen een rol kunnen spelen (art. 3:12 BW). Waar een dergelijk beroep niet zou slagen is de cessie zonder effect en ontstaat geen rechtsverhouding tussen [eiseres] en Amev waarop art. 6:2 lid 2 BW van toepassing is.(35) Het kan voorts niet zo zijn dat bijzondere omstandigheden aan de zijde van [eiseres] meebrengen dat de verzekeraar alsnog een dekkingsverplichting wordt opgedrongen die er nimmer is geweest.(36) De rechtsklacht faalt derhalve.

5 Ruimte voor uit- zonderingen? NJ 2010, 454 noot Mendel in het arrest van 9 juni 2006, NJ 2006, 326 werd door verweerster in cassatie in de onderhavige zaak als argument voor haar standpunt aangevoerd (samengevat): ‘dat een beroep van de verzekeraar op de primaire dekkingsomschrijving (middels een specifieke uitsluiting) niet kan worden afgewend met een beroep op art. 6:248 lid 2 BW, omdat het de verzekeraar vrij staat aldus de grenzen te omschrijven waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen’. De A-G is in r.o. 3.23 echter van mening dat aldus aan het zweeftoestel-arrest een te algemene strekking wordt toegekend; de uitspraak betrof namelijk een geval waarin het beroep op redelijkheid en billijkheid was gebaseerd op het argument dat de redenen waarom de verzekeraar het evenement in kwestie niet wil verzekeren zich niet voordoen. De A-G merkt op dat dit de mogelijkheid lijkt in te houden dat een beroep op art. 6:248 lid 2 BW wel slaagt indien het op andere omstandigheden berust, al zal dit slechts bij hoge uitzondering het geval zijn (zie art. 6:248 lid 2 BW: ‘onaanvaardbaar’). De Hoge Raad kwam aan het punt niet toe, aldus Mendel. Ook het arrest van de Hoge Raad van 21 januari 2011, LJN BO5203 lijkt in de richting te wijzen dat de ruime interpretatie van het zweeftoestel-arrest (geen toepasselijkheid van art. 6:248 lid 2 BW) niet snel mag worden aangenomen.

6 art. 6:248 lid 2 BW kan een dekkingsomschrijvingsbepaling opzij kan zetten, zij het slechts bij (hoge) uitzondering. Het is dan de vraag welke omstandigheden maken dat een dergelijk beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

7 Bevoorschotting bij brandverzekering? 4.18 Onderdeel 1.c.2 veronderstelt dat het Hof de onaanvaardbaarheidsmaatstaf van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid heeft miskend. Met zekerheid valt dat niet te beoordelen omdat het Hof zich (inderdaad) zeer cryptisch uitdrukt. Ik houd het er evenwel voor dat in rov. 4.7 de juiste maatstaf besloten ligt. Aldus verstaan is de klacht ongegrond. 4.19 Het onderdeel vervolgt onder 21 met een motiveringsklacht: het Hof zou onvoldoende uit de doeken hebben gedaan waarom het door Achmea gedane beroep op haar polisvoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De enkele omstandigheid dat als gevolg van niet-uitkering door Achmea niet tot herbouw is overgegaan, zou daartoe onvoldoende zijn nu de polisvoorwaarden "expliciet voorschrijven dat Achmea eerst na afloop van de herbouw tot uitkering van de herbouwwaarde behoeft over te gaan". In dat verband wordt erop gewezen dat het gaat om een "alleszins gebruikelijke constructie in de verzekeringswereld". Conclusie A-G Spier voor HR 21 januari 2011, LJN: BO5203

8 4.23.1 Ten slotte: Achmea brengt in haar s.t. onder 16 "de centrale doelstelling van het schadevergoedingsrecht" in geding ter stoffering van haar standpunt.(8) In mijn ogen miskent zij aldus: a. dat het thans niet gaat om het algemene schadevergoedingsrecht, beheerst door afd. 6.1.10 BW, maar om het verzekeringsrecht; b. dat verzekeraars, die (begrijpelijkerwijs) premie berekenen voor de verschafte dekkingen, van twee walletjes willen eten wanneer ze wél de premie opstrijken, maar zich proberen te onttrekken aan de dekking zoals deze (door particulieren) redelijkerwijs mag worden verstaan en zoals deze strookt met een maatschappelijk zinvolle interpretatie. In indemniteitsland hebben we daarvan al talloze voorbeelden gezien. Dit is de nieuwste loot aan deze stam. 4.23.2 Zou Achmea echt niet begrijpen dat de meeste verzekerden pas kunnen herbouwen wanneer de betalingen van de verzekeraar ten minste gelijke tred houden met de uitgaven van haar verzekerden? Het is nauwelijks voorstelbaar. Evenmin ligt voor de hand dat zij redelijkerwijs heeft gedacht (laat staan kunnen denken) dat verzekerden polissen - waarvan zij allicht aannemen dat deze een zinvolle dekking

9 bieden voor schadevoorvallen - afsluiten waarin zij worden verplicht zo nodig honderdduizenden euro's voor te schieten, behoudens gevallen waarin de verzekeraar uit - in zijn ogen - goedertierenheid voorschotten verleent. 4.24.1 Wanneer we strikt in de leer zijn - en dat is de alleszins te respecteren invalshoek van de klachten - dan schiet 's Hofs arrest (wellicht) te kort. Maar men behoeft geen helderziende te zijn om te begrijpen wat het Hof heeft bedoeld. 4.24.2 Uit een oogpunt van éducation permanente zou ik wellicht nog wel mee hebben willen gaan met de klachten, ware het niet dat daarvan m.i. een verkeerd signaal uit zou gaan. Achmea en - als zij gelijk heeft - ook andere verzekeraars zouden daaruit de conclusie kunnen trekken dat ze bij herbouwverzekeringen achterover kunnen gaan leunen totdat de verzekerde vastloopt in zijn pogingen geld te vinden voor de herbouw. Dat ware m.i. te voorkomen.

10 HR: Volgens Achmea is zij ingevolge deze bepalingen slechts tot uitkering van de herbouwwaarde verplicht als het afgebrande verzekerde object, de woning, is herbouwd, en wel uitsluitend indien dit is geschied binnen 3 jaar na de datum waarop de schade is opgetreden. Als Achmea al een betaling verschuldigd is aan ABN AMRO, dan is dit een uitkering ter grootte van de verkoopwaarde van de woning. 3.7 De onderdelen zijn terecht voorgesteld. Door te oordelen dat de stelling van Achmea dat zij niet tot uitkering van de herbouwwaarde verplicht is "in rechte geen gehoor vindt", heeft het hof ofwel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, ofwel zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Indien het hof van oordeel was dat Achmea op de bedoelde polisvoorwaarden geen beroep mocht doen, heeft het miskend dat daartoe is vereist dat dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Indien het hof van oordeel was dat de polisvoorwaarden aldus dienden te worden uitgelegd dat deze meebrengen dat daadwerkelijke tijdige herbouw geen voorwaarde is voor uitkering van de herbouwwaarde, blijkt niet dat het hof de daartoe vereiste uitlegmaatstaf heeft toegepast. Indien het hof dit een en ander niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd doordat het heeft nagelaten met voldoende nauwkeurigheid de omstandigheden weer te geven die hem in het onderhavige geval tot zijn oordeel hebben gebracht. De omstandigheid dat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] "niet de middelen voor deze herbouw hebben" kan zijn oordeel niet zonder meer dragen. Het hof heeft weliswaar overwogen dat dit gebrek aan middelen aan de weigering tot uitkering door Achmea is te wijten, maar zonder nadere motivering, die ontbreekt, is niet duidelijk waarom die weigering, met een beroep op de polisvoorwaarden, niet gerechtvaardigd is. Indien het hof mocht hebben bedoeld het standpunt van ABN AMRO te volgen, dat erop neerkomt dat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] ernstig zijn benadeeld doordat Achmea zonder redelijke grond heeft geweigerd daartoe reikende voorschotten te verstrekken, als gevolg waarvan met tijdige herbouw niet daadwerkelijk een aanvang kon worden gemaakt, had het zulks in de motivering tot uitdrukking moeten brengen.

11 Open normen in het privaatrecht ‘Anders dan Barendrecht stelt, leidt hantering van open normen niet tot het stokken van de rechtsontwikkeling, tot inefficiënt gebruik van kennis over rechtvaardigheid en tot inefficiënte conflictoplossing, maar juist tot rechtsontwikkeling en rechtsverfijning, doordat onder de open norm een netwerk van verschillende scherpe(re) subregels kan worden geformuleerd voor verschillende concrete feitelijke situaties.’ (diss. Memelink 2009) als de wetgever tot regeling van een bepaalde rechtsmaterie overgaat, kan hij hiertoe twee wegen inslaan: trachten bij het vaststellen van de inhoud van de norm gebruik te maken van nauwkeurig gepreciseerde begrippen (overzienbaar qua toepassing); maar hiernaast kan ook gebruik worden gemaakt van meer algemene formules die eerst door de beslissingen van de rechter een concrete inhoud krijgen, en in verband daarmee het voordeel hebben dat ze geheel aangepast kunnen worden aan de bijzondere omstandigheden van het geval (Beekhuis 1959)

12 ‘Wordt de rechtspraak te veel beheerst door algemene termen, wier inhoud door den rechter nader moet worden bepaald, dan kan het niet anders, of de overtuigende kracht, die er moet uitgaan van de wijze, waarop hij zijn beslissing tegenover de rechtzoekenden verantwoording aflegt, wordt geschaad. Enerzijds heeft dit tengevolge, dat het zo nodige vertrouwen in den rechter wordt aangetast, omdat diens subjectieve levensbeschouwingen (sic) gelegenheid krijgen een te grote rol te spelen, anderzijds wordt het den rechter zelf te gemakkelijk gemaakt zich met een beroep op de een of andere vage formule van zijn verantwoordingsplicht af te maken (Beekhuis, vv.) Een oordeel van de Hoge Raad zoals neergelegd in het arrest van 21 januari 2011 lijkt hier naadloos bij aan te sluiten. Het hierboven overwogene is in het nieuwe verzekeringsrecht niet anders dan in het algemene privaatrecht

13 Beroep op R&B beperkt tot contractspartijen Omstandigheden buiten de directe contractuele relatie HR 23 april 2010, LJN: BL6024 Res inter alios acta, aliis nec nocet podest (privity of contract) HR 21 januari 2011, LJN: BO5203 ‘in rechte geen gehoor vindt’ onvoldoende gemotiveerd of onjuiste rechtsopvatting Omstandigheden van het geval?

14 Bijzondere beperkingen HR 9 juni 2006, LJN: AV 9453 (zweeftoestel): Primaire dekkingsomschrijving (was daarvan sprake?) & argument dat de redenen waarom de verzekeraar dit soort evenementen niet wil verzekeren zich in het concrete geval niet voordoen 3.4.2 Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat waar een verzekeraar in de primaire omschrijving van de dekking bepaalde evenementen heeft uitgesloten, een beroep op de primaire dekkingsomschrijving niet met succes kan worden afgeweerd met de stelling dat een beroep van de verzekeraar daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is met als argument dat de redenen waarom de verzekeraar dit soort evenementen niet wil verzekeren zich in het concrete geval niet voordoen. Met de dekkingsomschrijving heeft de verzekeraar immers de grenzen omschreven waarbinnen hij bereid was dekking te verlenen, hetgeen hem vrijstond.

15 3.4.3 Uit het bestreden arrest blijkt niet voldoende duidelijk dat het hof dit uitgangspunt in het oog heeft gehouden. Indien het hof in rov. 4.3 in verbinding met 4.6 tot uitdrukking heeft gebracht dat, volgens zijn uitleg van de clausules, deze niet als primaire omschrijving van de dekking kunnen gelden, behoefde het oordeel van het hof nadere motivering. In dit verband ontbreekt met name een toereikende motivering ten aanzien van clausule 904, aanhef en onder c, die inhoudt dat niet verzekerd is de aansprakelijkheid voor schade als gevolg van het gebruik van het zogenaamde liersysteem, welke formulering erop wijst dat het gaat om een primaire omschrijving van de dekking. Dat vervolgens in deze clausule "nadrukkelijk wordt overeengekomen dat deze bepaling niet van kracht is indien men vergunning heeft voor het gebruik van een liersysteem", rechtvaardigt niet, althans niet zonder nadere toelichting, de conclusie dat, zoals het hof in rov. 4.6 overwoog, [verweerder] die clausule heeft opgevat en heeft mogen opvatten als een clausule die de dekking doet vervallen. 3.4.4 Bij het voorgaande komt dat niet geheel duidelijk is of het hof met zijn oordeel in rov. 4.3 dat de clausules 903 en 904 kort gezegd inhouden dat de verzekering alleen van kracht is als wordt gevlogen conform de regeling van de KNVvL en het plaatselijk geldende reglement, en met zijn oordeel in rov. 4.6 dat "er - qua gevolgen - weinig verschil is tussen de beide clausules", niet alleen doelde op de leden 1 en 4 van clausule 903, waarin wordt verwezen naar de regeling van de KNVvL en het plaatselijk geldende reglement, maar ook op clausule 904, waarin sprake is van een vergunning voor het gebruik van een liersysteem. 3.4.5 Het hof heeft derhalve hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel niet toereikend gemotiveerd. De hierop gerichte klachten van het onderdeel zijn derhalve gegrond. Het middel behoeft voor het overige geen behandeling.

16 De toepasselijkheid van de derogerende werking van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid in het verzekeringsrecht staat buiten kijf: zie het genoemde arrest (Royal Insurance) van de Hoge Raad van 17 februari 2006, LJN: AU9717 idem HR 5 oktober 2007, LJN BA8774 waar een beroep door de verzekeraar op een overgang van belang- vervalclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar werd geacht

17 Relevante omstandigheden en belangenafweging HR 12 januari 2007, LJN: AZ1581 (Allianz): 4.1.2 Ook overigens faalt het onderdeel. Bij een verzekering als hier in het geding is niet uitgesloten dat feiten en omstandigheden die niet toereikend zijn om een beroep op art. 7:952 BW of een opzetclausule als de onderhavige te doen slagen, niettemin van dien aard zijn dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht moet worden dat de verzekerde aanspraak maakt op een uitkering onder de polis (art. 6:248 lid 2 BW). 4.2.1 Onderdeel 2 klaagt voorts dat hetgeen Allianz ten grondslag heeft gelegd aan haar beroep op art. 6:248 lid 2 BW, daartoe onvoldoende is. Onderdeel 3.1 richt zich tegen rov. 4.3.5 met de klacht dat het hof heeft miskend dat voor een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid slechts plaats is indien sprake is van misbruik van verzekering, waarvan in het onderhavige geval evenwel geen sprake is.

18 Naar het hof heeft vastgesteld, heeft Allianz gesteld dat de Gemeente, kort gezegd, zich bij haar besluit tot onmiddellijke sloop heeft laten leiden door haar wens optimaal financieel voordeel te trekken uit haar handelwijze - ontruimen en slopen op basis van een niet definitief vonnis, teneinde te kunnen profiteren van medefinanciering door de rijksoverheid van het ter plaatse te ontwikkelen project - terwijl zij de eventuele nadelen daarvan zou kunnen afwentelen op haar verzekeraar en zich aldus een onontkoombare vrijwillige schadeloosstelling zou besparen. Uit hetgeen het hof in rov. 4.3.5 heeft overwogen, volgt dat het van oordeel was dat onder die omstandigheden van onaanvaardbaarheid in de zin van art. 6:248 lid 2 BW sprake kan zijn indien bij de besluitvorming door de Gemeente het bestaan van de aansprakelijkheidsverzekering een factor van gewicht is geweest. Dit laatste kan het geval zijn als de Gemeente, zich bewust van het bestaan van een verzekering, uit de mogelijke alternatieven die weg kiest, die de grootst mogelijke kans op schade voor Allianz schept en tegelijkertijd voor de Gemeente zelf het meest voordelig is. Aan 's hofs oordeel ligt kennelijk de gedachte ten grondslag dat met een aansprakelijkheidsverzekering niet wordt beoogd dekking te bieden tegen het risico dat de verzekerde aansprakelijk wordt als gevolg van een gedraging die het resultaat is van een juist door het bestaan van die verzekering verstoorde afweging van belangen. Dit een en ander geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, noch is het onbegrijpelijk.

19 Algemene ervaringsregels of subjectieve beschouwingen van de rechter? HR 16 oktober 1998, NJ 1998, 898: Het heeft vooropgesteld dat een beroep van Driessen op het vervalbeding als vervat in art. 8 van de polisvoorwaarden slechts kan slagen, indien zulks in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar is (r.o. 4). Vaststaat dat Lochtenberg ter voldoening aan haar verplichtingen ingevolge art. 7 van de polisvoorwaarden direct aangifte van de vermissing bij de politie heeft gedaan (r.o. 5). Ter ondersteuning van haar beroep op het vervalbeding verwijt Driessen Lochtenberg in feite niet meer dan dat zij niet tevens ‘bij daarvoor in aanmerking komende instanties’, te weten bij (het personeel van) het strandpaviljoen, aangifte van de vermissing heeft gedaan, waarbij Driessen ervan uitgaat dat aldus de kans op terugvinden van de ring (in het zand van het strand) realiter zou zijn verhoogd Vervolgens heeft het Hof in r.o. 7 als volgt overwogen: ‘Nog daargelaten hetgeen F.P.Ch. Zonneveld, eigenaar van het bewuste strandpaviljoen, daarover opmerkt (prod. mvgr.) en ook overigens de algemene ervaringsregels omtrent de geredelijkheid van zo'n kans plegen te leren, geeft ook Driessen in feite zelf aan (cva onder 8) dat de kans op terugvinden van het sieraad in een geval als het onderhavige nagenoeg nul is.’ Onder deze omstandigheden acht het Hof het niet redelijk dat Driessen te dezen met een beroep op bedoeld onderdeel van art. 7 van de polisvoorwaarden het vèrstrekkende gevolg van verval van recht verbindt aan het niet tevens inschakelen van het (personeel van het) strandpaviljoen (r.o. 8), weshalve het Hof het beroep van Driessen op het vervalbeding van art. 8 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar acht (r.o. 9).

20 3.4 Blijkens zijn r.o. 4 is het Hof ervan uitgegaan dat Driessen zich alleen dan met vrucht op het vervalbeding kan beroepen, indien dit beroep in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar is. Dit uitgangspunt impliceert, naar het Hof klaarblijkelijk heeft aangenomen, dat het aan Driessen is om aan te tonen dat zij in een redelijk belang is geschaad doordat Lochtenberg niet, gelijk zij op grond van art. 7 van de polisvoorwaarden verplicht was, het personeel van het strandpaviljoen van de vermissing van haar ring in kennis heeft gesteld Het onderdeel voert terecht aan dat deze vaststelling onbegrijpelijk is, dat het Hof de betrokken passage uit haar verband heeft gelicht en dat het heeft miskend dat het betoog van Driessen als geheel genomen kennelijk deze strekking had dat een verzekerde zich in het algemeen behoort te realiseren dat bij verlies van een sieraad in de vrije natuur de kans op terugvinden ‘nagenoeg nul’ is, maar dat in het onderhavige geval die kans niet ‘nagenoeg nul’ zou zijn geweest, indien Lochtenberg de hulp van het personeel van het strandpaviljoen had ingeroepen bij het zoeken van de ring dan wel derden had ingeschakeld om met behulp van een metaaldetector naar de ring te zoeken.

21 Voorts klaagt het onderdeel dat het Hof niet heeft aangegeven of gemotiveerd waaraan het de algemene ervaringsregel heeft ontleend omtrent de geredelijkheid van de kans om een sieraad in een geval als het onderhavige terug te vinden. In het algemeen kan van de rechter niet worden gevergd dat hij motiveert op grond waarvan hij een algemene ervaringsregel aanvaardt. De klacht is echter in zoverre gegrond dat het Hof, gelet op hetgeen Driessen daaromtrent had aangevoerd, had behoren aan te geven of en, zo ja, waarom de algemene ervaringsregel mede betrekking had op de mogelijkheid een sieraad met behulp van een metaaldetector terug te vinden. 3.7 Tenslotte ligt in onderdeel 2 de klacht besloten dat het Hof door te oordelen als hiervoor in de eerste alinea van 3.5 weergegeven, ten onrechte zonder voldoende motivering is voorbijgegaan aan het aanbod van Driessen — zowel in eerste aanleg als in appel gedaan — om onder meer door getuigen te bewijzen dat met behulp van een metaaldetector ook kleine voorwerpen van edelmetaal in het zand kunnen worden opgespoord. Uit het hiervoor overwogene volgt dat ook deze klacht doel treft.

22 HR 5 oktober 2007, NJ 2008, 57: 4.4 De onderdelen 2.1 en 2.3 komen, kort samengevat, met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof dat de verzekeraars onvoldoende concrete feiten hebben gesteld om het vermoeden te rechtvaardigen dat het missen van de door hen aangeduide onderzoeks- en reïntegratiemogelijkheden hen daadwerkelijk in een ongunstiger positie heeft gebracht. Bij beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld. Indien de verzekeraar aan wie de verwezenlijking van een verzekerd risico wordt gemeld, zich op een contractueel vervalbeding wenst te beroepen op de grond dat deze melding buiten de in het beding genoemde termijn, en dus te laat, is gedaan, dient hij onder opgave van redenen mede te stellen dat hij door die te late melding in zijn redelijke belangen is geschaad. Het ligt vervolgens op de weg van de verzekerde zoveel mogelijk gemotiveerd te stellen dat en waarom de verzekeraar door die te late melding niet in een redelijk belang is geschaad. Indien de verzekerde zijn betwisting van het verweer van de verzekeraar voldoende heeft gemotiveerd, is het aan laatstgenoemde om te bewijzen dat hij door die te late melding wel degelijk in een redelijk belang is geschaad.

23 4.5 Tegen deze achtergrond treffen de onderdelen doel. Het oordeel van het hof komt immers erop neer dat de gemotiveerde stelling van de verzekeraars dat zij door de te late aanmelding zijn belemmerd in hun mogelijkheden zelfstandig onderzoek te doen naar de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid van J. Westerlaken en om een reïntegratiepoging te doen, zonder meer als onvoldoende terzijde is gesteld. Indien het hof daarmee de hiervoor in 4.4 weergegeven regels van stelplicht en bewijslast heeft miskend, heeft het van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Indien het hof van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, nu de verzekeraars mede hebben aangevoerd in welke specifieke belangen zij zijn geschaad door de te late melding van het onderhavige voorval, en het hof niet kenbaar mede in zijn beoordeling heeft betrokken op welke wijze Tros hierop heeft gereageerd.

24 Balans Als het aankomt op de vraag onder welke omstandigheden de maatstaven van redelijkheid en billijkheid zich (‘immers’) doen gelden bij de verzekeringsovereenkomst geldt dat de wetgeving een duidelijk kader biedt: bij het invullen van deze omstandigheden in de rechtspraak dient sprake te zijn van een zwaarwegende verantwoordingsplicht; subjectieve beschouwingen dienen zoveel mogelijk inzichtelijk (en controleerbaar) te worden gemaakt. Het gaat daarbij om rechtsverfijning die recht doet aan de omstandigheden van het geval. Bij interpretatie van deze rechtsverfijnende regelingen moet rekening worden gehouden met het casuïstische karakter van verzekeringsrechtelijke uitspraken. Er moet worden gewaakt voor de effecten van uitspraken in concrete zaken op de toepassing van het algemene verzekeringsrecht, en voor onwenselijke ‘cross-overs’ van omstandighedentoetsing voor andere leerstukken in het verzekeringsrecht. Het fragmentarisch karakter en de ‘praecedenten-leer’ van het oude verzekeringsrecht hebben afgedaan. In rechterlijke uitspraken dient dan ook bij de toepassing van art. 6:248 BW met name aandacht te worden besteed aan de systematiek van het verzekeringsrecht en de rechtszekerheid. Daarbij moet het invullen van leemtes worden afgescheiden van rechtsverfijning bij de toepassing van het verzekeringsrecht in Titel 7.17 BW.