Evoluties tegen fiscale planning

Presentatie over: "Evoluties tegen fiscale planning"— Transcript van de presentatie:

1 Evoluties tegen fiscale planning
vakgroep Metajuridica, privaat- en ondernemingsrecht Fiscaal recht Evoluties tegen fiscale planning Prof. dr. Bart Peeters

2 => Is it “difficult” to go offshore ? “legal” ?

3 Gebruik van Belgische vennootschappen ?
Hoe wordt een vennootschap (idealiter) gefinancierd ? Wat is een financieringsvennootschap binnen een groep van vennootschappen? Vergelijk aanpassingen ‘thin cap’-regeling voor cash pooling binnen een groep van vennootschappen (art. 198, §4 WIB ‘92) Maar: Tabel 11: Uitstaande leningen van Belgische dochterondernemingen (financieringsmaatschappijen) aan (Nederlandse) groepsentiteiten (2014), in duizenden euro’s (Cf. SOMO, p. 51)

4 Nederlandse moeder Belgische dochter Rente-dragende schuld dochter Eigen vermogen dochter Rente dragende schuld als % van eigen vermogen dochter Totaal groeps-vermogen Vermogen dochter als % van groepsver-mogen Uitstaande leningen aan verbonden ondernemingen dochter Arcadis NV Arcadis Belgium Holding 3.446 1,98 % 19,41 % ASML Holding NV ASML Belgium Finance 64.640 1,75 % 44,19 % Koninklijke DSM NV DSM Finance Belgium 4,17 % 47.53 % SHV Holdings Hendrix 57 0,03 % 2,76 % Philips Philips properties 1.219 44.684 2,73 % 0,41 % 25.000 Philips Consumer Products 30.039 0,00 % 0,27 % 27.500 Lighting Group PLI Holding 1,26 %

5 Multinationale ondernemingen onder vuur
Nationale fiscale soevereiniteit - eigen regels inzake onderscheid eigen vermogen – vreemd vermogen - eigen regels inzake kwalificatie belastingplichtigen - eigen regels inzake toerekenbare inkomsten - eigen regels inzake transfer pricing (en gebrekkige uitwisseling info) - … Multinationale ondernemingen -maken gebruik van mismatches tussen onderlinge stelsels -’value drivers’ (functies, risico’s en activa) lokaliseren in laag belaste gebieden -intragroepsfinanciering holt belastbare basis uit

6 Mismatches tussen stelsels
Franchisers in Europa en Rusland VERENIGDE STATEN Betalen aftrekbare royalties voor werken volgens MC Donalds format EUROPA EN RUSLAND MC Donalds LUXEMBURG MC Donalds Luxemburg Vaste inrichting volgens Luxemburgs recht: => Luxemburg stelt inkomsten van PE vrij van belasting Geen vaste inrichting naar Amerikaans recht: => inkomsten worden niet belast in VS  INKOMSTEN NIET BELAST

7 Locatie van value drivers
Traditioneel business model

8 Gecentraliseerd business model
payments/E-Business raw material requirements/ management information Shared Services invoices Operations central procurement Suppliers raw materials production & supply plans demand plans Rationalised Manufacturing Call Centre or E Commerce Plant B orders Plant A Central/Regional Warehousing Plant C finished goods Country or Material flow Information flow finished goods Regional Customers

9 & Marketing Support Services
Einddoel: geïntegreerde structuur Principaal bepaalt wereldwijde strategie, uitgevoerd door lokale agenten Sales Agents / Sales & Marketing Support Services Lokaal worden enkel de zuivere kernactiviteiten uitgevoerd => Waar wordt de winst gemaakt ?

10 Wie wordt benadeeld ? (26.00)

11 Wie wordt benadeeld ? Overheden: verlies van fiscale inkomsten (in het bijzonder ontwikkelingslanden, lage lonen-landen) => activiteit wordt ontwikkeld, maar gebrek aan fiscale inkomsten leidt tot onder-investeringen in nationale economie Individuele belastingbetalers: verlies aan fiscale inkomsten wordt (gedeeltelijk) verhaald bij andere belastingbetalers (dragen groter deel van de fiscale lasten) Kleinere ondernemingen: Oneerlijke concurrentie in uitoefening van ondernemingsactiviteiten

12 Public opinion

13 Public opinion Taveta Investments, the company used to acquire Arcadia in 2002, is in the name of Green's wife, Tina Green, a Monaco resident, resulting in a significantly lower tax liability than the £150 million that would be payable if a UK resident owned the company. When Green paid his family £1.2 billion in 2005, it was paid for by a loan taken out by Arcadia, cutting Arcadia's corporation tax as interest charges on the loan were offset against profits. Google's UK unit paid just £6m to the Treasury in 2011 on UK turnover of £395m Starbucks had sales of £400m in the UK last year (2011), but paid no corporation tax Amazon, which had sales in the UK of £3.35bn in 2011, only reported a "tax expense" of £1.8m

14 Avoiding tax robs our public services,
Although they employ many thousands of people in Britain, it is unclear whether collectively they are net creators or destroyers of employment "The government is clear that while most taxpayers are doing their bit to help us balance the books, it is unacceptable for a minority to avoid paying their fair share, sometimes by breaking the law." "If you buy a book from Amazon you are actually buying from a Luxembourg company. It decides how many books to buy and at what price they sell them for. All you have in the UK is a warehouse, a very big warehouse that employs a lot of people but that is all it does. The risk is taken in Luxembourg” Avoiding tax robs our public services, declares minister (The Observer, 20/09/2009) Global firms in the UK that pay little or no tax are an "insult" to British businesses, a committee of MPs says. (Margaret Hodge) Starbucks said in a statement: "We have listened to feedback from our customers and employees, and understand that to maintain and further build public trust we need to do more.”

15 Eerste stap: kennis Uitwisselen van fiscale informatie: transparantie (=> cf. geleidelijk afschaffen van bankgeheim in strijd tegen belastingontduiking en belastingontwijking)  Dwingen van landen om mee te werken aan uitwisseling van informatie  Via POLITIEKE DRUK wetgeving wijzigen

16 => Global Forum on transparency and exchange of information -Orgaan opgericht in de schoot van de OESO (2001) voor de uitwerking van een internationale standaard inzake uitwisseling van informatie op verzoek (Cf. art. 26 en afzonderlijke verdragen voor uitwisseling info) -gegroeid in aantal leden (waaronder België en Panama), die de standaard inzake ‘exchange of information on request’ (EOIR) hebben ondertekend Cf. => in 2009 gemandateerd voor ‘peer review’-controles van EOIR Fase 1: bestaand wettelijk kader ?  overgang naar fase 2 Fase 2: effectieve toepassing  Beoordeling: compliant, largely compliant, partially compliant, non-compliant Resultaten te vinden op (Cf. Belgische vennootschapsbelasting: aangifte betalingen boven EUR art. 307, lid 5 WIB ’92 jc art. 198, §1, 10° WIB ‘92)

17 => Op 21/07/2014 een volgende stap door aanvaarding van een tweede
=> Op 21/07/2014 een volgende stap door aanvaarding van een tweede standaard inzake ‘automatic exchange of financial information’ -> Financiële bankgegevens automatisch gecommuniceerd ‘Common Reporting Standard’ => informatie vanaf 1/01/2017  OESO-initiatieven verder in – en aangevuld vanuit Europese hoek => zie verder

18 VERALGEMEENDE actie binnen OESO
=> Mandaat van G20 aan OESO: to develop an action plan to address BEPS issues in a co-ordinated and comprehensive manner (5 en 6 november 2012) => 1° algemeen BEPS rapport: 12 februari 2013 Beschrijving van -wijziging in business modellen, van landelijk naar wereldwijd, waarmee belastbare basis wordt uitgehold -eerder genomen (losse) initiatieven (rapporten over hybrid mismatches, improved transparency and disclosure to tackle aggresive tax planning, transfer pricing guidelines, …) -belang van vennootschapsbelasting voor inkomsten van een staat + berekening van de werkelijke belastingdruk  Aankondiging van de noodzaak voor een algemeen omvattend plan -binnen OESO, maar met o.a. ook bijzondere aandacht voor ontwikkelingslanden (zowel gebrekkige wetgeving, als onvoldoende administratie) Cf.

19 => 2° algemeen BEPS actieplan: 19 juli 2013
Beschrijving van globaal kader en doelstellingen op grond van 15 actiepunten => 3 grote krachtlijnen: coherentie (onderling afstemmen van wetgeving) substantie (“het spook van de substance”) transparantie (uitwisseling van informatie) + bijzondere aandacht voor digitale economie + overkoepelende methode om wijzigingen in verdragen in te voeren

20 => uitwerking door Committee on fiscal affairs. (ondersteund door
=> uitwerking door Committee on fiscal affairs (ondersteund door Working Parties 1, 2, 6 en 11; Forum on harmful tax practices; Task force on digital economy) => aanbevelingen voor wijzigingen in nationaal recht, verdragen, transfer pricing guidelines en een nieuw overkoepelend verdrag Cf.

21

22

23 => Resultaten gepubliceerd door OESO op “5 oktober 2015”
=> Resultaten gepubliceerd door OESO op “5 oktober 2015” voorgelegd op G20 top 8 oktober 2015 (Lima) en bekrachtigd door leiders van de G20 op november (Antalya) *Na tussentijdse rapporten en publieke consultaties Globaal geheel in ‘Final BEPS Package’ => afzonderlijk(e) rapport(en) en evt. discussion papers per actiepunt te consulteren op

24 Hiërarchische indeling acties
-Minimum standards: engagement om absoluut te implementeren Schadelijke gebruiken en verdragsmisbruik (5 en 6), Transfer pricing: toewijzing en documentatie (8-10 en 13) Kwalificatie van vaste inrichtingen (7) en Verbetering van onderling overleg-regeling (14) -Common approach: richtinggevende afspraken zonder reeds ultieme uitwerking, die internationaal verder moeten worden uitgewerkt Hybride mismatches van entiteiten/transacties (2) Aftrekbaarheid van intresten en financiële betalingen (4) -loutere aanbevelingen: geen akkoord behaald, maar voorstellen geformuleerd gebaseerd op ‘best practices’ 6 voorstellen in het licht van uitwerking CFC-regels (3) Bedenkingen rond informeren over agressieve planningstructuren (12)

25 +Opvolging van ontwikkelingen inzake digitale economie (1) (sterk verweven in andere acties en suggesties inzake BTW) Uitwerking van een multilateraal instrument om verdragen te wijzigen (15) (ad hoc groep aangesteld in mei 2015, heeft in december 2016 een voorstel van multilateraal instrument voorgelegd) + Meten van effecten van BEPS (11) Beklemtoont de moeilijkheden om het daadwerkelijke effect te kunnen meten van BEPS en anti-BEPS maatregelen en stelt tools voor

26 -BEPS-package is SOFT LAW. (GEEN BINDENDE WETGEVING. )
-BEPS-package is SOFT LAW (GEEN BINDENDE WETGEVING !!!) -in voorstellen worden wijzigingen voorgesteld aan nationaal recht, voor OESO-Modelverdrag en OESO-Commentaar, voor TP-Guidelines voor bijkomende verdragen  moet dus nog verder worden ingevoerd ! -na BEPS zijn verschillende thema’s verder uitgewerkt met verdere opvolging binnen OESO

27 Internationale actie binnen Europa
Gewijzigde publieke houding brengt nieuwe vormen van belastingontwijking aan het licht -> Rapport van Europese groene fractie over belastingvermijding door IKEA -> Europese procedures inzake staatssteun (te consulteren op ) Vb. -FIAT (nr. SA ), Starbucks (nr. SA ) => beroepen hangend Apple (nr. SA ), Amazon (nr. SA ) en Mc Donalds (nr. SA ) Belgische Excess Profit Rulings (nr. SA ) => beroep hangend, maar wetgeving voor terugvordering steun uitgewerkt

28 => 2 maart 2012 verzoek vanwege Europese Raad aan Commissie om
=> 2 maart 2012 verzoek vanwege Europese Raad aan Commissie om “concrete manieren uit te werken om belastingfraude en belastingontduiking beter te bestrijden, ook in relatie tot derde landen” -2012: Mededeling van de Commissie aan het Europees parlement en de Raad ‘Actieplan aangaande bestrijding van belastingontduiking EN agressieve fiscale planning’ (binnen scope ?) => 34 aangekondigde actiepunten op korte en lange termijn in strijd tegen belastingfraude en –ontwijking Vb. aanbeveling voor subject to tax bepalingen in verdragen, algemene anti-misbruikbepalingen in nationaal recht aangekondigde wijzigingen in richtlijnen (M/D-Rl, administratieve samenwerking en bijstand, …) …

29 Aanbeveling ‘agressieve fiscale planning’
=> Aanbeveling van 6/12/2012 -Buiten toepassingsgebied van M/D-Rl, Fusie-Rl en Intrest & Royalty-Rl => Voorstel voor ‘subject to tax-clausule’ in belastingverdragen “Indien dit verdrag erin voorziet dat een inkomensbestanddeel slechts in één van de overeenkomstsluitende staten belastbaar is of dat het in één van de overeenkomstsluitende staten mag worden belast, wordt een dergelijk bestanddeel alleen dan van de heffing in de andere overeenkomstsluitende staat uitgesloten als het aan belasting is onderworpen in de eerste overeenkomstsluitende staat” -> Een inkomensbestanddeel wordt geacht aan belasting te zijn onderworpen wanneer het door de betrokken jurisdictie als belastbaar is aangemerkt en niet van belasting is vrijgesteld, geen onbeperkte verrekening plaatsvindt noch het nultarief toepassing vindt. -> Zelfde toepassing voor unilaterale nationale regels ter vermijding van dubbele belasting

30 Aanbeveling ‘agressieve fiscale planning’
=> Voorstel voor ‘algemene antimisbruikregel’ in nationale wetgeving “Een kunstmatige regeling of een kunstmatige reeks van regelingen die in wezen bedoeld is om belastingen te ontwijken en die een belastingvoordeel oplevert, wordt genegeerd. De nationale autoriteiten behandelen deze regelingen voor belastingdoeleinden op basis van de economische realiteit ervan.” => Vgl met Belgische art. 344 en 344/1 WIB ‘92

31 Aanbeveling om derde landen aan te moedigen minimumnormen voor goed bestuur in belastingzaken toe te passen => Aanbeveling van 6/12/2012 => Voorstel aangaande -criteria voor minimumnormen inzake goed bestuur in belastingzaken => transparantie en uitwisseling van inlichtingen => geen schadelijke belastingmaatregelen op gebied van belastingen op ondernemingen (Cf. Gedragscode 1997) -maatregelen tegen landen die niet voldoen aan criteria => ‘blaming’: zwarte lijst  geen verdragen onderhandelen

32 => Wijziging Moeder/dochter-richtlijn in 2 fasen -Richtlijn 2014/86/EU van 8 juli => aanpassing vrijstellingsmethode in art. 4, 1 a) Rl lidstaat van moedermaatschappij moet “zich onthouden van het belasten van deze winst voor zover die winst niet aftrekbaar is bij de dochteronderneming van de moedermaatschappij, en deze winst belasten voor zover die winst aftrekbaar is bij de dochteronderneming van de moedermaatschappij” -Richtlijn 2015/121/EU van 27 januari => Invoering algemene anti-misbruikbepaling in art. 1 (lid 2 en 3) Rl “Lidstaten kennen de voordelen van deze richtlijn niet toe voor een constructie of een reeks van constructies die is opgezet met als hoofddoel of een van de hoofddoelen een belastingvoordeel te verkrijgen dat het doel of de toepassing van deze richtlijn ondermijnt, en die, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, kunstmatig is.”  Kunstmatig: niet opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen

33 Beide aanpassingen moesten ten laatste worden geïmplementeerd tegen 31/12/2015 => Invoering in België ? Wet van 1/12/2016 … Art. 203 § 1 De in artikel 202, § 1, 1° en 2°, vermelde inkomsten zijn bovendien niet aftrekbaar wanneer ze worden verleend of toegekend door: … 6° een vennootschap in de mate dat die deze inkomsten in aftrek heeft genomen of kan nemen van haar winst; 7° een vennootschap die inkomsten uitkeert die verbonden zijn met een rechtshandeling of een geheel van rechtshandelingen waarvan de administratie, rekening houdend met alle relevante feiten en omstandigheden, heeft aangetoond, tenzij bewijs van het tegendeel, dat deze handeling of dit geheel van handelingen kunstmatig is en is opgezet met als hoofddoel of een van de hoofddoelen de aftrek op de in artikel 202, § 1, 1° en 2°, bedoelde inkomsten, de in artikel 266, eerste lid, bedoelde verzaking op deze inkomsten of één van de voordelen van Richtlijn 2011/96/EU in een andere lidstaat van de Europese Unie te verkrijgen. (Vgl. met art. 344 WIB ’92: “in wezen het verkrijgen van dit voordeel tot doel”) “verantwoord door andere motieven”

34 => Wijziging richtlijn administratieve samenwerking op het
=> Wijziging richtlijn administratieve samenwerking op het gebied van belastingen (Rl 2011/16/EU): in 3 fasen (Cf. Art. 8: automatische uitwisseling van inlichtingen) 1) Richtlijn 2014/107/EU van 9 december => Uitbreiding van art. 8, lid 3bis Rl:  lidstaten moeten financiële instellingen verplichten informatie door te geven betreffende identiteit rekeninghouders, saldi rekeningen, …  lidstaten moeten automatisch uitwisselen binnen termijn van maanden na belastingjaar waarin gegevens bekend zijn (lid 1) -9 maanden na einde van periode waarover gerapporteerd wordt (3bis) afschaffing spaarrichtlijn => om te zetten tegen 31/12/2015 en toepassen op tijdperken vanaf 1/01/2016  België: Wet van 16/12/2015, BS 31/12/2015 => uitwisseling in (met bijkomende aspecten voor info tav VS (FATCA))

35 2) Richtlijn 2015/2376/EU van 8 december 2015
=> toevoeging van een artikel 8bis (en ter) Rl  lidstaten moeten aan vennootschappen verleende voorafgaande grensoverschrijdende rulings / verrekenprijsafspraken automatisch aan de bevoegde autoriteiten van ALLE lidstaten en de Commissie meedelen (Voordien bestond reeds onder ‘spontane uitwisseling van inlichtingen’ in art. 9 de verplichting om bevoegde autoriteit van de andere betrokken lidstaat op de hoogte te stellen in bepaalde gevallen  wordt nu uitgebreid naar automatisch inlichting van alle lidstaten) => om te zetten tegen 31/12/2016 en toepassen op tijdperken vanaf 1/01/  Rulings vanaf 1/01/2012 tot 31/12/2013  indien nog geldend op 1/01/ Rulings vanaf 1/01/2014  altijd meedelen  België: -voorziet al in spontane uitwisseling van rulings vanaf 1 januari bekrachtiging van Prot. van 27/05/2010 bij Multilateraal Bijstandsverdrag met inwerkingtreding vanaf inkomstenjaar 2016

36 => Wat is Multilateraal Bijstandsverdrag ?
 Verdrag van 25 januari 1988 inzake wederzijdse administratieve bijstand in fiscale zaken ondertekend door lidstaten van de Raad van Europa en lidstaten van OESO => o.a. voorzien in uitwisseling van informatie (spontaan, op verzoek en automatisch)  Protocol van 27 mei 2010, waarin uit te wisselen gegevens worden verruimd Zie vb. art. 4: “alle inlichtingen … die naar verwachting van belang zijn voor de toepassing of handhaving van hun nationale wetten ter zake van de belastingen waarop dit verdrag van toepassing is” art. 21,4: geen beroep op bankgeheim mogelijk => Door België bekrachtigd bij W 28/02/2014, BS 15/01/ => van toepassing vanaf inkomstenjaar 2016

37 3) Richtlijn 2016/881 van 25 mei 2016 http://eur-lex. europa
=> Gecoördineerde uitvoering van BEPS actie 13: CbC-reporting invoering van een art. 8aa en 25a Rl 1  Verplichting tav grote multinationale ondernemingsgroepen om jaarlijks voor elke belastingjurisdictie waarin ze zaken doen een landenrapport op te stellen vanwege de ‘Uiteindelijke Moederentiteit’ (binnen 12 m na afsluiten tijdperk) (bij geconsolideerde omzet van 750 miljoen EUR) (op niveau van de groep: winst, belasting, gestort kapitaal, activa, …, naast reeds bestaande ‘aanbevelingen’ inzake transfer pricing documentatie) => van toepassing voor boekjaren die beginnen vanaf 1/01/2016 => In België: art. 321/1 t/m 321/7 WIB ‘92 (bij ProgrWet van 1 juli 2016) Model (275 CNC) in KB van 28 oktober 2016

38 => van toepassing voor boekjaren die beginnen vanaf 1/01/2016
3) Richtlijn 2016/881 van 25 mei 2  Verplichting tav entiteiten binnen grote multinationale ondernemingsgroepen om jaarlijks een groepsdossier (12 m na afsluiten) en een lokaal dossier (bij aangifte) op te stellen (bij totaal van 50 miljoen EUR bedrijfs- en financiële opbrengsten balanstotaal van 1 miljard EUR jaargemiddelde personeelsbestand 100 FTE’s) (uitgebreide verrekenprijsanalyse van grensoverschrijdende transacties, …) => van toepassing voor boekjaren die beginnen vanaf 1/01/2016 => In België: art. 321/1 t/m 321/7 WIB ‘92 (bij ProgrWet van 1 juli 2016) Modellen (275 MF en 275 LF) in KB van 28 oktober 2016

39 => van toepassing voor boekjaren die beginnen vanaf 1/01/2016
3) Richtlijn 2016/881 van 25 mei 3  Verplichting tav staten om CbC rapportering onderling uit te wisselen binnen 15 maand (eerste keer 18 maand) na afsluiten van periode => van toepassing voor boekjaren die beginnen vanaf 1/01/2016

40 Laatste belangrijke stap rond info-uitwisseling Publieke communicatie gedurende 5 jaar van fiscale rapportering op website van onderneming -Voorstel van Commissie van 12 april 2016 tot wijziging van Richtlijn 2013/34 mbt openbaarmaking van informatie => Laatste tekst besproken door Raad op 19 december

41 Aanbeveling EU 2016/136 van 28 januari 2016 over de implementatie van
Aanbeveling EU 2016/136 van 28 januari 2016 over de implementatie van maatregelen om misbruik van belastingverdragen tegen te gaan => Aanmoedigen van lidstaten om voorgestelde wijzigingen aan art. 5 OESO Modelverdrag in hun verdragen te integreren (misbruik van commissionairstructuur en voorbereidende handelingen) (BEPS: actie 7) => Aanpassing van formulering van algemene antimisbruikbepaling (BEPS: actie 6) „Niettegenstaande de andere bepalingen van dit verdrag wordt een voordeel uit hoofde van dit verdrag niet toegekend ter zake van een inkomens- of vermogensbestanddeel indien, gelet op alle relevante feiten en omstandigheden, redelijkerwijs kan worden aangenomen dat het verkrijgen van dit voordeel een van de voornaamste doelen is van het opzetten van een constructie dan wel het aangaan van een transactie die rechtstreeks of indirect tot dat voordeel leidt, tenzij wordt aangetoond dat hierin een reële economische activiteit besloten ligt of dat de toekenning van het voordeel in deze omstandigheden in overeenstemming is met het doel en de strekking van de desbetreffende bepalingen van dit verdrag.”

42 Materieelrechtelijke ontwikkelingen
Naast eerder formeel kader, diverse materieelrechtelijke aanpassingen via richtlijnen ingevoerd => ATAD 1 => Voorstel voor ATAD 2 => Focus tav derde landen

43 ATAD 1: Richtlijn 2016/1164 van 12/06/2016
-aanpassing van een eerder voorstel van 28 januari (5 van de 6 voorgestelde maatregelen opgenomen, geen switch-over) *Thin cap: aftrek van een ‘financieringskosten-surplus’ (Vs België: verhouding vreemd vermogen / eigen vermogen *Exitheffing met mogelijkheid tot uitstel (invoering in België in art. 413/1 WIB ‘92) *Algemene antimisbruikmaatregel voor binnenlandse vennootschapsbelasting (aanpassing in België van ‘gevolgen’ ?) *CfC-regels (buitenlandse belasting lager dan 50 % van in eigen staat verschuldigde belasting => vgl met België: werkend met ‘absolute drempels’)

44 Atad 2: voorstel van 25/10/2016 * Wijziging van algemene principes uit eerste richtlijn naar meer genuanceerde toepassing *Mismatches DD en D/NI Imported mismatches  Verder overleg geweest door Raad van Ministers op vergadering van december 2016 => teksten worden nog gewijzigd

45 Hybrid entity: paying expenses
P: NT R: T Receiver of interest Entity Intrest payment If state P: NT and state R: T  Hybrid entity => states P and R deduct the interest payment from the taxable income => it is a DD in case the deduction is not against dual inclusion income  negative result (primary attribution to di-income) from the payment, but some income is linked with entity in P, but not with partner in R -receiver of interest is tax transparent according to P or -receiver and entity in group tax regime according to P … other possibilities ? Other entities in P …

46 Hybrid entity: paying expenses
P: NT R: T Receiver of interest Entity Intrest payment Art. 9, §1 Directive: 1. Refuse ‘excess’ deduction 2. Refuse ‘excess’ deduction in EU-Member State, unless already refused by third state

47 Reverse hybrid entity: receiving income
P: T R: NT Payer of interest Entity Taxable income If state P: T and state R: NT  Reverse Hybrid entity => state P taxes income at level of the partners (unless entity is PE in state P) => state R taxes income at level of entity  no taxation: Deduction and no inclusion ? Previously: R no longer has to exempt income, based on treaty ??? New solution: Art. 9, §2 Directive, depending on source of payment

48 Reverse hybrid entity: receiving income
P: T R: NT Payer of interest Entity Taxable income Art. 9, §2 Directive: 1. Refuse deduction 2. Include in tax base of EU-Member State, unless deduction refused or income included by third state (What is the “member state concerned” ???)

49 Hybrid entity: paying expenses
2. Refuse ‘excess’ deduction 1. Refuse ‘excess’ deduction S P: NT R: T Receiver of interest Entity 1 Intrest payment Entity 2 According to P income of 2 is attributed to Entity 1, but not according to R (Non dual inclusion income) EU financing entity 3. Refuse deduction of payment Art. 9, §4 Dir

50 Focus tav derde landen -na eerdere aanbeveling van 2012 => gezamenlijke strategie tegen derde landen vastgelegd in Eerst nagaan wat ‘niet coöperatieve rechtsgebieden’ zijn Lijst van 3 criteria opgesteld om rechtsgebieden te bepalen -geen fiscale transparantie -schadelijke belastingheffing -onvoldoende toepassing van BEPS-maatregelen Cf. Conclusie Europese Raad van 10 december 2016 (2016/C 461/02)

51 Invloed vanwege de V.S. => Foreign account tax compliant Act (FATCA) “Hiring incentives to restore employment act” van 18 maart  buitenlandse financiële instellingen moeten gegevens over Amerikaanse cliënten automatisch kenbaar maken => anders worden alle betalingen aan die instelling onderworpen aan een bronheffing van 30 % (Ter vergelijking: DBV met VS voorziet in art. 25 enkel in uitwisseling van info op verzoek)  23 april 2014 intergouvernementeel akkoord (type 1) gesloten tussen België en VS, waarbij Belgische financiële instellingen info overmaken aan Belgische administratie, die vervolgens doorgeeft aan IRS => Cf. Uitvoering in wet van 16/12/2015, BS 31/12/ (samen met overige engagementen van automatische uitwisseling van informatie)

52 -17 februari 2016: nieuw Amerikaans modelverdrag aangenomen. Cf
=> Aanpassing LOB-clausule Bindende arbitrageregeling (base ball –arbitrage) Diverse bijzondere anti-misbruikbepalingen => Waaronder: art. 11, §2, e) DBV Het verbod van bronheffing op intresten geldt niet indien deze worden betaald aan een verbonden vennootschap die op enig tijdstip tijdens het belastbaar tijdperk waarin de intrest werd betaald, genoot van een fictieve aftrek voor bedragen die door deze staat als eigen vermogen werden beschouwd => Cf. vb. Belgische NIA, maar ook voorstel CC(C)TB !!

53 International Consortium of Investigative Journalists
- Swiss leaks - Lux Leaks - Panama papers - … => Publieke ‘blaming’ van fiscale (al dan niet legale) mechanismen

54 2 grote basisgedachten -Inhoudelijk: SUBSTANCE OVER FORM => Staten mogen voordeelregimes ontwikkelen om ondernemingen aan te trekken => ondernemingen mogen hier gebruik van maken MAAR moet gaan om een reële activiteit onder reële marktvoorwaarden => sterk belang van NEXUS APPROACH -Formeel: doorgeven van INFORMATIE => Diverse initiatieven gericht op het uitwisselen van meer veralgemeende informatie over de ganse groep waartoe een binnenlandse vennootschap behoort, alsook de intragroeps-verrichtingen => Belangrijke ontwikkelingen vanuit de internationale rechtspraak -belang van PRIVACYBESCHERMING VAN GEGEVENS en RECHTMATIGE OORSPRONG VAN GEGEVENS

55 De ‘Antigoon’-leer in België ?
Principe uit strafrecht: (art. 32 Vt Sv) Onregelmatig verkregen bewijs kan wel degelijk bijdragen tot het bewijs van een misdrijf, tenzij (i) een op nietigheid voorgeschreven procedureregel is geschonden, (ii) de begane onrechtmatigheid heeft de betrouwbaarheid van het bewijs aangetast of (iii) het gebruik van het bewijs is in strijd met het recht op een eerlijk proces. => Cassatie 22 mei 2015: toepassing in fiscaal geschil => inlichtingen ivm vrijgestelde intracommunautaire leveringen in BTW gevraagd aan Luxemburgse en Portugese administratie, maar door niet bevoegde overheid (BBI ipv Liaison Officier)  GEEN UITSLUITING BEWIJS

56 Wijziging door HvJ 17 december 2015 ??
-HvJ 17 december 2015, C-419/14, Webmindlicenses => vereiste van rechterlijke controle op bewijsgaring  Wat bij onwettelijkheid ? Discussie in de doctrine over nietigheid van procedure

57 Cassatie bevestigt Antigoon
Cass. 4 november 2016: De fiscale wetgeving bevat geen algemene bepaling die het gebruik verbiedt van onrechtmatig verkregen bewijs voor het vaststellen van een belastingschuld en, zo daartoe gronden aanwezig zijn, voor het opleggen van een verhoging of een boete. Het gebruik door de administratie van onrechtmatig verkregen bewijs dient te worden getoetst aan de beginselen van behoorlijk bestuur en het recht op een eerlijk proces. Behoudens wanneer de wetgever ter zake in bijzondere sancties voorziet, kan het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs in fiscale zaken slechts worden geweerd indien de bewijsmiddelen verkregen zijn op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat dit gebruik onder alle omstandigheden als ontoelaatbaar moet worden geacht, of indien dit gebruik het recht van de belastingplichtige op een eerlijk proces in het gedrang brengt.

58 De rechter kan bij die afwezigheid onder meer rekening houden met één of meer van volgende omstandigheden: het zuiver formeel karakter van de onregelmatigheid, de weerslag ervan op het recht of de vrijheid die door de overschreden norm worden beschermd, het al dan niet opzettelijk karakter van de door de overheid begane onrechtmatigheid en de omstandigheid dat de ernst van de inbreuk veruit de begane onrechtmatigheid overstijgt. De appelrechters stellen vast dat met betrekking tot een vraag om inlichtingen, onder dreiging met de artikelen 351, 352, 445 en 449 WIB 1992, de stukken in kwestie werden verkregen op een wijze die in strijd is met artikel 315 WIB Zulks heeft nochtans niet tot gevolg dat de bedoelde stukken niet konden aangewend worden door de administratie. De belastingcontroleur was, volgens de appelrechters, hoe dan ook gerechtigd om kennis te nemen van de stukken in kwestie op wettige wijze. Derhalve verantwoorden zij hun beslissing naar recht dat er geen redenen zijn om het tussengekomen akkoord, dan wel de bestreden beslissing als onwettig, ongeldig, nietig en dergelijke te beschouwen wegens de begane overtreding van artikel 315, lid 1 WIB 1992.

59 Besluit => Aangestuurd vanuit publieke opinie => tal van politieke initiatieven in de strijd tegen belastingontduiking en –ontwijking => stelselmatige uitbreiding van maatregelen met toenemende complexiteit en kosten voor opvolging => *Versterkt dit vertrouwen in rechtvaardige fiscaliteit ? *Is de slinger uit balans ?