Safe harbors bij misbruik van recht en EU-recht: ten einde (raad)? Daniël Smit ACTL / UvA afternoon seminar Amsterdam 25 juni 2019

Wat is er aan de hand? Geleidelijke paradigma shift bij bestrijding misbruik van recht (T Denmark / N Luxembourg; Engie) “DNA-benadering”  geen nationale grondslag vereist (zie eerder al AUER en Italmoda)  omgekeerde directe werking Overkill  underkill; beide moeten lidstaten voorkomen Form  substance HvJ eist dus maatwerk bij bestrijding misbruik van recht 1/9

Safe harbors en Europese misbruikdoctrine Europese misbruikdoctrine kent 2 cumulatieve toetsen: Substance-toets (objectieve toets) Motieftoets (subjectieve toets) Safe harbors impliceren mechanische toetsing  geen maatwerk  EU-rechtelijk dus problematisch Oplossing: bewijsvermoedens 2/9

Bestaat er wél een Europese safe harbor? Objectieve toets Significant people functions = in ieder geval voldoende; brievenbus- doorstroom of schijnvennootschap in ieder geval niet, maar waar ligt precies de grens? Rechters omliggende landen (BFH Duitsland; VG Oostenrijk) lijken lat niet erg hoog te leggen Subjectieve toets Naar het “totaalplaatje” van concern kijken (Deister/Juhler) Voordeel MDR afzetten tegen andere voordelen (Foggia) Pro rata bij “goede” aandeelhouders (Thin Cap GLO) Waar stoppen met “wegdenken”? 3/9

Wat betekent dit voor de safe harbors ex art. 4 lid 3 Wet Div. bel Wat betekent dit voor de safe harbors ex art. 4 lid 3 Wet Div.bel? Acute override? Automatische acute override door Europees misbruikconcept? In beginsel: ja, rechter moet strijdige wet negeren, zelfs als in nadeel (Europese “bulldozerbenadering”): Taricco-arrest Tenzij dit in strijd zou komen met beginsel van non-retroactiviteit: M.A.S.-arrest (punt 60) Of met grondwettelijk legaliteitsbeginsel: M.A.S.-arrest (punt 59) Weging uiteindelijk aan nationale rechter (≠ staatssecretaris) HvJ bepaalt wel de randvoorwaarden; Gmin Zagłębia Miedziowego-arrest 4/9

Materiële en territoriale reikwijdte van (mogelijke) override MDR TAAR miv 2016: codificatie of stap-terug naar minimumstandaard: alleen nog override in sprekende gevallen? Hoe dan ook geen generieke plicht om fiscaal misbruik te bestrijden Plicht om voordelen MDR te weigeren ≠ generieke plicht om misbruik inhoudingsvrijstelling te bestrijden Dus geen override indien buiten scope MDR (o.a. non-EU, niet-inhoudingsplichtige coöperatie; <% DBV) Evenmin override op basis van Leur Bloem-doctrine Tenzij GAAR ex art. 6 ATAD: ziet ook op dividendbelasting? Zo ja: art. 6 ATAD = EU-misbruikdoctrine? = Opening Pandora’s box? 5/9

Staatssteun EC notice (2016) en Engie: underkill bij fiscale misbruikbestrijding kan verboden staatssteun zijn; bepaalde grofheid is echter toegestaan (UK CFC group financing exemption) Kernvraag: wat is de hoofdregel? Heffing div.bel of inhoudingsvrijstelling? Heitkamp-arrest (uitzondering op uitzondering = onderdeel hoofdregel): geen selectiviteit (hoofdregel “herleeft”) 6/9

Conclusie Safe harbor niet langer houdbaar  bewijsvermoedens wel Maar volgens mij geen acuut gevaar voor ondernemingsstructuren, zolang safe harbor niet wordt aangepast Niettemin geen absolute zekerheid; mogelijke risico’s ivm: Europese “bulldozerbenadering” (m.n. intra-EU) Art. 6 ATAD (m.n. non-EU) Staatssteun (intra-EU & non-EU) 7/9

Ten einde raad..? Oplossing: Technisch: (veel) substance creëren (SPF) Pragmatisch: wees geen sprekend geval & documenteer goed 8/9

Ten einde raad..? Of neem contact met mij op… ;) t: +31 6 29 08 43 55 @: d.s.smit@uvt.nl; daniel.smit@nl.ey.com : https://www.linkedin.com/in/daniel-smit-5304726/ 9/9

Safe harbors bij misbruik van recht en EU-recht: ten einde (raad)? Daniël Smit ACTL / UvA afternoon seminar Amsterdam 25 juni 2019