"Van aanvinken tot proportionaliteitstoets" Uitsluitingsgronden "Van aanvinken tot proportionaliteitstoets" PIANOo congres 6 juni 2019

Agenda 01 Dwingende uitsluitingsgronden 02 Facultatieve uitsluitingsgronden 03 Facultatieve uitsluitingsgrond: "ernstige fout" 04 Facultatieve uitsluitingsgrond: "past performance" 05 Proportionaliteitstoets

Dwingende uitsluitingsgronden - I Verplichte integriteitstoetsing op kort gezegd (lid 1 en 2 art. 2.86 Aw): deelneming aan een criminele organisatie; omkoping van ambtenaren; fraude met EU-subsidie; witwassen van geld; terroristische misdrijven; kinderarbeid en mensenhandel. en: het niet-voldoen aan de verplichting tot betaling van belastingen of sociale premies, mits niet kennelijk onredelijk en alleen tot het moment dat de belastingen of premies alsnog zijn betaald (lid 4 en lid 5 art. 2.86 en art. 2.86a Aw)

Dwingende uitsluitingsgronden - II De lijst met dwingende uitsluitingsgronden van artikel 2.86 is limitatief. De inschrijver kan alleen worden uitgesloten indien de inschrijver bij onherroepelijk geworden rechterlijke uitspraak is veroordeeld voor een grond als genoemd onder a t/m f (art. 2.86 lid 1 Aw). De inschrijver dient ook te worden uitgesloten indien een persoon die lid is van het bestuur- leidinggevend of toezichthoudend orgaan van de onderneming of die daarin vertegenwoordigings-, beslissings- of controlebevoegdheid heeft voor één van de gronden a t/m f bij een onherroepelijke rechtelijke uitspraak is veroordeeld (art. 2.86 lid 3 Aw). Bij de beoordeling mogen alleen uitspraken worden betrokken die in de vijf jaar voorafgaand aan het moment van aanmelden/inschrijven onherroepelijk zijn geworden (art. 2.86 lid 7 Aw).

Dwingende uitsluitingsgronden - III De inschrijver dient in het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) aan te geven of op hem een dwingende uitsluitingsgrond van toepassing is. Als dat het geval is kan de inschrijver toelichten waarom dit niet zou moeten leiden tot uitsluiting. De inschrijver kan door middel van een Gedragsverklaring Aanbesteden aantonen dat op hem geen dwingende uitsluitingsgronden van toepassing zijn (art. 2.89 Aw). De inschrijver dient in de gelegenheid te worden gesteld om aan te tonen dat hij voldoende maatregelen heeft getroffen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen (art. 2.87a Aw). De aanbestedende dienst kan afzien van uitsluiting in het geval van dwingende redenen van algemeen belang of indien uitsluiting disproportioneel zou zijn gelet op het tijdsverloop en het voorwerp van de opdracht (art. 2.88 Aw).

Dwingende uitsluitingsgronden - IV Let op! De lijst van artikel 2.86 Aw is limitatief. Een groot aantal delicten valt niet onder die verplichte integriteitstoets. Denk bijvoorbeeld aan diefstal, economische delicten, ernstige fouten in de uitoefening van het beroep, overtreding van mededingingswet (kartelafspraken of misbruik van een economische machtspositie), wanprestatie. De in artikel 2.86 lid 2 Aw genoemde delicten kunnen alleen in de verplichte integriteitstoets worden betrokken als de inschrijver daarvoor bij onherroepelijk vonnis is veroordeeld. Een ernstige verdenking of aanklacht van het OM of zelfs een uitspraak door een rechtbank waar nog hoger beroep tegen openstaat of is ingesteld, mag daar dus niet onder worden betrokken.  Als een aanbestedende dienst in zijn aanbesteding toch een uitgebreidere integriteitstoetsing wil uitvoeren dan moet hij één of meerdere facultatieve uitsluitingsgronden van toepassing verklaren.

Facultatieve uitsluitingsgronden - I Het is aan de aanbestedende dienst om te bepalen of de facultatieve uitsluitingsgronden wel of niet op de aanbesteding van toepassing worden verklaard. In de aanbestedingsstukken dient duidelijk te staan welke facultatieve uitsluitingsgronden van toepassing zijn op de aanbesteding. De lijst met facultatieve uitsluitingsgronden is limitatief voor zover het de professionele bekwaamheid van de ondernemer betreft. Een aanbestedende dienst mag niet zelf uitsluitingsgronden toevoegen of de reikwijdte van de bestaande uitsluitingsgronden uitbreiden.

Facultatieve uitsluitingsgronden - II De facultatieve uitsluitingsgronden zijn opgenomen in artikel 2.87 lid 1: schending van verplichtingen op het gebied van milieu-sociaal en arbeidsrecht faillissement of surseance van betaling ernstige fout in de uitoefening van het beroep vervalsing van de mededinging belangenconflict betrokkenheid van inschrijver bij aanbesteding waardoor sprake is van vervalsing van de mededinging past performance valse verklaring onrechtmatige beïnvloeding van het besluitvormingsproces niet betalen van belastingen en sociale- en zekerheidspremies

Facultatieve uitsluitingsgronden - II De facultatieve uitsluitingsgronden zijn opgenomen in artikel 2.87 lid 1: schending van verplichtingen op het gebied van milieu-sociaal en arbeidsrecht  3 jaar faillissement of surseance van betaling ernstige fout in de uitoefening van het beroep  3 jaar vervalsing van de mededinging  3 jaar belangenconflict betrokkenheid van inschrijver bij aanbesteding waardoor sprake is van vervalsing van de mededinging past performance  3 jaar valse verklaring  3 jaar onrechtmatige beïnvloeding van het besluitvormingsproces  3 jaar niet betalen van belastingen en sociale- en zekerheidspremies  3 jaar

Facultatieve uitsluitingsgrond: ernstige fout Ernstige fout is niet gedefinieerd in Aanbestedingswet of Aanbestedingsrichtlijn. Nader invulling geven aan deze normen in aanbestedingsdocumentatie. Anders dan bij de dwingende uitsluitingsgronden is geen vonnis vereist. Het is voldoende dat de aanbestedende dienst de ernstige fout aannemelijk kan maken. Terugkijktermijn: uitsluitend ernstige fouten die zich in de drie jaar voorafgaand aan het tijdstip van indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving hebben voorgedaan. Hoe verhoudt deze terugkijktermijn tot de terugkijktermijn van dwingende uitsluitingsgronden die ook als ernstige fout kwalificeren (5 jaar na onherroepelijk vonnis)? Zie ook: HvJ EU 24 oktober 2018, nr. C-124/17 (Vossloh/Stadwerke München GmbH). Ernstige fout 1 2 3 4 5 onherroepelijk vonnis 6 7 8 9 10

Facultatieve uitsluitingsgrond: past performance Een inschrijver kan worden uitgesloten indien hij blijk heeft gegeven van: een aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen van een wezenlijk voorschrift; bij de uitvoering van een eerdere opdracht bij dezelfde of andere aanbestedende dienst; wat heeft geleid tot vroegtijdige beëindiging eerdere opdracht, schadevergoeding of andere vergelijkbare sancties.

Proportionaliteitstoets - I Aanbestedende dienst dient inschrijver in de gelegenheid te stellen om te bewijzen dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen (2.87a Aw). Daarbij dient de inschrijver aan te tonen: eventuele schade te hebben vergoed bijgedragen aan opheldering van feiten en omstandigheden door mee te werken aan onderzoek corrigerende (technische, organisatorische en personele) maatregelen om herhaling te voorkomen

Proportionaliteitstoets - II De aanbestedende dienst kan voorts afzien van uitsluiting indien uitsluiting niet proportioneel is met het oog op (art. 2.88 sub b): de tijd die is verstreken sinds de veroordeling; voorwerp van de opdracht (aard en omvang).

PIETER STUIJT DIEDERIK WOLTERS RÜCKERT T: +31 70 5153 784 M: +31 6 53576397 E: pieter.stuijt@pelsrijcken.nl T: +31 70 5153 836 M: +31 6 10366632 E: diederik.woltersruckert@pelsrijcken.nl