Kwaliteitsborging voor het Bouwen NVB studie-bijeenkomst Wetsvoorstel Kwaliteitsborging voor het Bouwen Wouter Post, advocaat/partner Six Advocaten Maandag 23 januari – Dalfsen Dinsdag 7 februari - Rotterdam

Agenda Wetsvoorstel Kwaliteitsborging voor het Bouwen – aanpassingen van het Burgerlijk Wetboek (BW): Aansprakelijkheid aannemer na oplevering Informatieplicht m.b.t. verzekering/financiële zekerheid Aanpassing 5 % - depotregeling

Aansprakelijkheid na oplevering Hoe is het nu? Alleen aansprakelijk voor verborgen gebreken: Art 7:758 lid 3 BW: geen aansprakelijkheid voor gebreken die opdrachtgever bij oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken Par. 12 UAV 2012: geen aansprakelijkheid, tenzij sprake is van gebrek dat, ondanks nauwlettend toezicht tijdens uitvoering of bij de opneming, redelijkerwijs niet onderkend had kunnen worden Art. 18 AV KAO: na garantieperiode geen aansprakelijkheid, tenzij sprake is van verborgen gebrek Gegevensbehoefteschema Par. 5 lid 1 sub c: OG zorgt ervoor dat ON tijdig kan beschikken over tek. + geg. Wat is tijdig? Niet alle gegevens hoeven bij aanvang beschikbaar te zijn. Hiervoor kan een gegevensbehoefteschema nuttig zijn Moet ook op grond van par. 26 lid 1 bij ATS zijn gevoegd, moet aansluiten Directie moet naleving schema bewaken Maar ook fatale termijnen? In beginsel niet. 30.042 - Arbiters merken in dit kader op dat het door aanneemster opgestelde gegevensbehoefteschema aan de gemeente is verstrekt en partijen voortdurend tot leidraad heeft gediend. Het gegevensbehoefteschema sluit ook aan op de tussen partijen overeengekomen overallplanning om een zo min mogelijk verstoorde bouwproductie te krijgen. In die zin is naar het oordeel van arbiters het gegevensbehoefteschema dan ook maatgevend. 32.414 - Arbiters zijn derhalve van oordeel dat de voorbereiding door aanneemster tekort schoot, maar dat de directie de planning van de gegevensaanlevering te weinig heeft bewaakt. Aanneemster heeft een gegevensbehoefteschema opgesteld, dat niet in de procedure is overgelegd, maar dat bij de samenwerkingsovereenkomst was gevoegd. De directie op het werk van opdrachtgeefster had dit schema dienen te bewaken, maar heeft dat nagelaten. De planning van aanneemster was goedgekeurd door de directie namens opdrachtgeefster. Opdrachtgeefster had ervoor moeten zorgen dat, ongeacht de vertraging in het werk van aanneemster, de benodigde gegevens overeenkomstig de planning bij aanneemster zouden arriveren. Overig Nieuwe planning zonder voorbehoud ten aanzien van kosten: afstand van recht? In beginsel niet maar wel oppassen! Aanpassing ATS door OG (of goedkeuring) impliceert geen termijnverlenging. Geen verzwaring maar ook geen verlichting. Wat als planning bindend is verklaard? Wijziging voorwaarden uitvoering werk? = bestekwijziging

Aansprakelijkheid na oplevering (II) Kritiek op huidige regeling Wetgever wil verbetering positie ´bouwconsument´ en daardoor betere bouwkwaliteit (aansprakelijkheid als mechanisme voor kwaliteitsborging ...?) Waarschuwing Indien mogelijk dient de aannemer voor het ontstaan van vertraging en/of stagnatieschade te waarschuwen. In gebreke stelling Als je stagnatieschade wil claimen op grond van art. 6:74 BW, dan dient OG in verzuim te zijn (tenzij nakoming blijvend onmogelijk is). Daarvoor is in beginsel een ingebrekestelling nodig (tenzij een fatale termijn is overschreden of uit mededeling blijkt dat OG zal tekortschieten). Verder voldoet aansprakelijkstelling indien uit houding blijkt dat ingebrekestelling nutteloos is. Rechtspraak: late gegevensverstrekking/besluitvorming, slechte afstemming tussen adviseurs OG. Aansprakelijkstelling achteraf (zonder termijn om alsnog na te komen) was onvoldoende. OG had in verzuim gebracht moeten worden (32.843). Melding Conform par. 6 lid 15 UAV. Op zodanig moment dat OG nog gegevens kan verzamelen. Geen grondslag voor vorderingen. Schriftelijkheidseis heeft bewijsrechtelijke functie. Als kan worden aangetoond dat mondeling is gemeld is dat ook voldoende, maar dat levert vaak problemen op. Bij niet tijdige melding volgt vaak afwijzing, zeker als OG de gelegenheid zou hebben gehad om andere maatregelen te nemen of als de aanspraken achteraf niet meer te controleren zijn. OG heeft belang bij kostenbeheersing, dat wordt door laattijdige melding geschaad. NIET VAN TOEPASSING OP MEERWERK  Ook vertraging melden! Niet zelden wordt een aanspraak op termijnverlenging afgewezen omdat ON OG daar eerder op had moeten wijzen. Verzoek termijnverlenging UAV 1989: schriftelijk verzoek, uiterlijk 2 weken voor verstrijken termijn indienen UAV 2012: onderscheid gunst (verzoek) en recht (geen verzoek nodig) In verzoek wel motivatie opnemen, kwantificering niet nodig (33.454) Wat als er geen verzoek is gedaan? 27.748: Waar het om gaat is of opdrachtgever op de hoogte was dat aanneemster een langere bouwtijd nodig dacht te hebben, waarvan zij vond dat de oorzaak gelegen lag bij opdrachtgever

Aansprakelijkheid na oplevering (III) Hoe wordt het straks? Ook aansprakelijkheid bij zichtbare/kenbare gebreken: Nieuw lid 4 bij art. 7:758: aannemer is aansprakelijk voor alle gebreken die bij oplevering niet zijn ontdekt Of de opdrachtgever het gebrek al dan niet had moeten zien/ had kunnen ontdekken, is niet langer relevant! ..., tenzij niet toerekenbaar aan de aannemer Feitelijke discussie Inefficiëntie: Deze wijze van berekenen van het efficiencyverlies echter kan op zich nog niet leiden tot toewijzing van de vordering. Daartoe dient onderaanneemster haar vordering verder te onderbouwen. Zij dient voor tenminste een voldoend aantal gemiddelde, respectievelijk typerende gevallen aan te geven waardoor een efficiencyverlies concreet optrad en hoe groot in dat geval het verlies was. Alleen dan is hoofdaanneemster in staat zich te verweren tegen de omvang van de gevraagde schadevergoeding. Indien hoofdaanneemster de stellingen van onderaanneemster over de oorzaken van het productieverlies betwist, kan zij dat doen door alsnog het betreffende weekrapport of deel uit het dagboek over te leggen. (31.404) Bewijslast In geval van stagnatieschade rust op de aannemer een zware bewijslast. Hij zal moeten aantonen dat OG is tekortgeschoten, dat het werk daardoor is verstoord/gestagneerd en welke schade hij daardoor heeft geleden. Wat betreft de termijnverlenging zal de ON moeten laten zien dat zich voor rekening van OG komende omstandigheden hebben voorgedaan, dat daardoor vertraging is veroorzaakt en dat deze effect heeft gehad op het kritieke pad. Documenten: Het gaat erom dat de stellingen verifieerbaar zijn: 30.265: Ten aanzien van de gestelde verloren manuren legt aanneemster geen mandagenregister over, of enig ander stuk daaruit kan worden afgeleid hoeveel van haar mensen gedurende hoe lang geen werk omhanden hebben gehad, zodat ook dit onderdeel van de gestelde schade – gezien het feit dat aanneemster ook andere werken onderhanden had - niet te verifiëren is. 34.597: RvA streng. BV9801: Rb nog strenger.

Aansprakelijkheid na oplevering (IV) Functie (proces-verbaal van) opneming wijzigt: Huidige regeling: (p-v van) opneming is vooral in belang van opdrachtgever Nieuwe regeling: (p-v van) opneming vooral in belang van aannemer? Afweging tijdsconsequenties Essentieel om je af te vragen of een bestekswijziging gevolgen heeft voor de eindoplevering. Daarvoor is een up-to-date planning onontbeerlijk. Managen verwachtingen OG Als uitloop wordt voorzien, dan in offerte aangeven en extra tijdgebonden kosten meenemen. Als er alleen een kans ontstaat op uitloop, nadrukkelijk rechten voorbehouden, zowel wat betreft de uitloop als wat betreft de daarmee samenhangende kosten. Als aanneemster bij het aanvaarden van opdrachten tot het verrichten van meerwerk voorzag dat zij als gevolg daarvan de afgesproken opleverdata niet zou halen, had zij dat aan opdrachtgeefster moeten melden. Nu dit kennelijk niet is gebeurd, kan aanneemster zich niet na afloop alsnog daarop beroepen. Het gestelde recht op termijnsverlenging vanwege het omvangrijke meerwerk dient afgewezen te worden daar nergens uit blijkt dat aanneemster bij het aangaan van dat meerwerk heeft aangegeven dat hierdoor de bouwtijd zou uitlopen. Nu dat niet is gebeurd, zulks is ook niet gesteld door aanneemster, wordt geacht de eventuele extra benodigde tijd voor het meerwerk besloten te liggen in de normale uitvoeringsduur en geeft het geen grond voor bouwtijdverlenging. Zonder voorbehoud kun je nog wel een termijnverlenging krijgen als OG desondanks niet mocht uitgaan van uitvoering meerwerk binnen bouwtijd. De ondergetekenden zijn van oordeel dat voor de vraag of recht bestaat op verlenging van de bouwtijd relevant is of aanbesteders konden of mochten menen dat uitvoering van het meerwerk binnen de overeengekomen bouwtijd voor het in eerste instantie aangenomen werk zou plaatsvinden. Dat is over het algemeen bij meer dan 10% meerwerk, ook in relatie met aard meerwerk, resterende bouwtijd, strakke planning? Zonder voorbehoud nog tijdgebonden kosten als gevolg van het meerwerk claimen zal in beginsel niet lukken. OG hoeft geen rekening te houden met een naheffing. 30.924 - Arbiters zijn met opdrachtgeefster van oordeel dat aanneemster haar claim baseert op de hierboven reeds besproken vertragingsoorzaken, niet op de omvang van het meerwerk als zodanig. Ten overvloede zij overwogen dat opdrachtgeefster stelt dat het goedgekeurde meerwerk slechts 4,5% van de aanneemsom bedraagt hetgeen aanneemster onweersproken laat en dat met het consequent door halen van optie ‘NEE’ van de standaardzin ‘Gevolgen voor de bouwtijd: JA/NEE’ op de meerwerkbonnen nog geen sprake is van een verzoek om bouwtijdverlenging of honorering daarvan.

Aansprakelijkheid na oplevering (V) Is afwijking van de nieuwe regeling mogelijk? Niet bij consumenten (dwingend recht) Wel bij niet-consumenten, maar: het moet uitdrukkelijk in de overeenkomst worden opgenomen. Dus: in algemene voorwaarden regelen werkt niet! Maar hoe dan wel? "Art. 7:758 lid 4 BW is niet van toepassing op deze overeenkomst" Personeel elders inzetten Als je ander werk hebt, zet het personeel dan daar in. Doe dat in overleg met de opdrachtgever, waarbij je ook aangeeft dat het tijd zal kosten om de mensen weer terug op het werk te krijgen. Als je geen ander werk hebt, moet je dat aan de opdrachtgever laten weten. Zeker als de onderbreking onverwacht kwam, kan dat ook niet altijd worden verlangd. Dan worden de kosten dus gewoon vergoed. (27.277)

Aansprakelijkheid na oplevering (VI) Praktische gevolgen Wat gebeurt er als je niet afwijkt? Par. 12 UAV Art. 18 Algemene Voorwaarden Koop-/aannemingsovereenkomst

Informatieplicht verzekering/zekerheid Artt. 7:765-769 BW: bijzondere bepalingen bij bouw eigen woning i.o.v. consument (dwingend recht) Nieuw art. 765a: aannemer moet opdrachtgever vóór sluiten ovk. informeren over hoe zijn aansprakelijkheid door verzekering of financiële zekerheid is gedekt Sanctie? Effectieve bescherming v/d consument? NB, in consultatievoorstel: verplicht aanbieden financiële waarborg (verzekering of garantie)!

Aanpassing 5 % - depotregeling Notaris mag depot pas uitbetalen als hij bewijs heeft ontvangen, dat aannemer opdrachtgever heeft gewezen op diens opschortingsrecht Onwetende opdrachtgever wordt gewaarschuwd NB, in consultatievoorstel: depottermijn verlengen naar 15 maanden! "gelijkwaardige zekerheid"

Bedankt voor uw aandacht! Vragen/klachten/hatemails: post@sixlegal.nl of 06 52599841 Schadeberekening Nacalculatie (werkelijk -/- begroot) in beginsel niet toegestaan. Dan wordt een te lage calculatie (bijv. door fouten) en te hoge werkelijke kosten (bijv. door inefficiëntie of slechts organisatie) voor rekening van OG gebracht. Dat kun je eventueel proberen te corrigeren. Werkelijke kosten kun je OG van op de hoogte houden zodat hij geen bezwaar kan maken. Schatten Als schade niet nauwkeurig is vast te stellen mogen arbiters op de voet van art. 6:97 de schade schatten. Bij de vaststelling van deze twee onderdelen van de vordering overwegen arbiters voorop, dat de onderhavige kwestie betrekking heeft op een complex vertragingsgeschil over een omvangrijk werk. In een dergelijke situatie is het niet mogelijk, dan wel nagenoeg onmogelijk, om de schade ten gevolge van de gestelde vertraging en inefficiëntie in genoegzame mate concreet vast te stellen, respectievelijk te begroten. Het is immers in een dergelijk geval nagenoeg onmogelijk om achteraf concreet vast te stellen wat de omvang van de vertraging en de inefficiëntie, alsmede wat de daaruit voortvloeiende schade zou zijn geweest ten gevolge van de omstandigheden die voor rekening van opdrachtgeefster dienen te komen, in relatie tot de omstandigheid dat dergelijke omstandigheden zich niet zouden hebben voorgedaan. In een zodanig geval staat het arbiters op de voet van artikel 6:97 BW vrij deze schade abstract te begroten. Daarenboven hebben arbiters een zekere mate van vrijheid om de omvang van de schade zelf te bepalen en deze op een eenvoudige en doelmatige wijze te schatten, indien de schade - zoals in het onderhavige geval - niet nauwkeurig is vast te stellen. (32.305) Schadeposten 29.167 - Winst als stagnatieschade Het verweer van opdrachtgeefster dat geen winst kan worden gevorderd als stagnatieschade, omdat reeds winst op het onderhavige project is gemaakt, volgen arbiters niet. Stagnatieschade ziet eveneens op de onmogelijkheid winst te maken op andere projecten. De vertraging in het werk, maakt dat aanneemster gedurende die vertraging niet ander werk met een eigen winst kan aannemen. Arbiters wijzen deze post als stagnatieschade derhalve toe.