EG-rechtelijke aspecten van hybride entiteiten in outbound situaties Mr. S.R. Pancham EFS seminar 26 mei 2009 PwC

Te bespreken Hybride entiteiten en het primaire gemeenschapsrecht Hybride entiteiten en het secundaire gemeenschapsrecht Oplossingsrichtingen? PwC

Primair gemeenschapsrecht PwC

Fiscale autonomie van EG-lidstaten Bevoegdheid om autonoom aanknopingspunten voor belastingheffing vast te stellen In het internationaal belastingrecht erkende aanknopingspunten ook erkend door het HvJ EG -Woonplaats, C-324/01 (Gerritse) -Nationaliteit, C-513/03 (Van Hilten-van der Heijden) -Bron, C-250/95 (Futura) PwC

Kwalificatie van buitenlandse (hybride) entiteiten Hoe zit het met de kwalificatie van buitenlandse (hybride) entiteiten op grond van het primaire gemeenschapsrecht? A M of ? D B PwC

Twee visies 1. Kwalificatie staat vestiging hybride entiteit is doorslaggevend. - Bijvoorbeeld C-208/00 (Uberseering), C-167/01 (Inspire Art), C-411/03 (Sevic Systems AG) 2. Kwalificatie staat vestiging participant is doorslaggevend. - Bijvoorbeeld C-298/05 (Columbus Container Services) PwC

Columbus Container Services BVBA (zaak C-298/05) -Duitsland merkte Belgische Vof aan als transparant. In België was Vof als subject onderworpen. -Omdat Vof ‘laagbelast’ was, gaf Duitsland verrekening in plaats van vrijstelling. -HvJ EG: geen discriminatie ten opzichte van binnenlandse hybride entiteit. Immers, Duitse belastingdruk voor participanten in beide gevallen gelijk. -Bij vergelijking kennelijk niet relevant dat Vof is belast. -Nadelige gevolgen switch-over is parallelle uitoefening heffingsbevoegdheid. vof D B vof ‘laagbelast’ PwC

Columbus Container Services BVBA (zaak C-298/05) ‘53. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de fiscale autonomie waaraan in de punten 44 en 54 [51; SP] van het onderhavige arrest wordt gerefereerd, tevens inhoudt dat de lidstaten vrij zijn om te bepalen onder welke voorwaarden en op welk niveau de verschillende vestigingsvormen van nationale vennootschappen die in het buitenland opereren, zullen worden belast, mits deze vestigingsvormen daardoor niet worden gediscrimineerd ten opzichte van vergelijkbare nationale vestigingen.’ PwC 8

Columbus Container Services BVBA (zaak C-298/05) ‘43. In omstandigheden als die in het hoofdgeding zijn de nadelige gevolgen die de toepassing van een regeling voor winstbelasting zoals die van het AStG kan meebrengen, het gevolg van de parallelle uitoefening van belastingbevoegdheid door twee lidstaten (zie arrest Kerckhaert en Morres, reeds aangehaald, punt 20).’ PwC

Kwalificatie van buitenlandse (hybride) entiteiten Columbus Container Services BVBA (C-298/05) Lidstaat participant mag kennelijk autonoom bepalen hoe fiscale kwalificatie geschiedt van buitenlandse entiteit. Autonomie houdt in: toepassing internrechtelijke kwalificatieregels woonstaat participant. PwC

Enkele gevolgen autonome kwalificatie B is transparant voor belastingrecht staat M Mogelijke gevolgen transparantie: -Winst B wordt dubbel belast -Verlies B wordt 2 keer in aanmerking genomen -Mismatches (ook onder belastingverdragen) A M D B PwC

Autonome kwalificatie Het gemeenschapsrecht dwingt in beginsel niet tot het voorkomen van grensoverschrijdende dubbele belasting. - C-513/04 (Kerckhaert-Morres); C298/05 (Columbus) Het gemeenschapsrecht verbiedt in beginsel niet het dubbel in aanmerking nemen van het verlies. - C-446/03 (Marks & Spencer) Het gemeenschapsrecht verplicht niet tot het sluiten van belastingverdragen. - C298/05 (Columbus) PwC

Columbus Container Services BVBA (zaak C-298/05) ‘53. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de fiscale autonomie waaraan in de punten 44 en 54 [51; SP] van het onderhavige arrest wordt gerefereerd, tevens inhoudt dat de lidstaten vrij zijn om te bepalen onder welke voorwaarden en op welk niveau de verschillende vestigingsvormen van nationale vennootschappen die in het buitenland opereren, zullen worden belast, mits deze vestigingsvormen daardoor niet worden gediscrimineerd ten opzichte van vergelijkbare nationale vestigingen.’ PwC 13

Autonome kwalificatie Lidstaat A maakt onderscheid in kwalificatiecriteria voor resp. binnenlandse en buitenlandse entiteiten. Eventueel nadeligere behandeling buitenlandse entiteit EG-rechtelijk verdacht? Oplossingen? D1 ook transparant beschouwen? D2 als deelneming beschouwen? A D1 M D D2 belast PwC

Autonome kwalificatie Lidstaat A maakt onderscheid in kwalificatiecriteria voor resp. binnenlandse en buitenlandse entiteiten. Eventueel nadeligere behandeling buitenlandse entiteit EG-rechtelijk verdacht? Oplossingen? VOF1 ook als deelneming beschouwen? VOF2 als transparant beschouwen? A VOF1 M D VOF2 niet belast PwC

Secundair gemeenschapsrecht PwC

Moeder-dochterrichtlijn specifieke regeling Staat M mag B als transparant aanmerken. Aan A toegerekende winst – mag wel worden belast in staat M Echter voorkoming van dubbele belasting door staat M voor toegerekende winst (vrijstelling of verrekening) Dividenduitkering – mag niet worden belast in staat M (objectvrijstelling) Geen inhouding bronbelasting in staat D (art. 5) 4, lid 1 bis A M D B PwC

Moeder-dochterrichtlijn specifieke regeling 4, lid 1 bis BV NL VI EU CV BV brengt haar onderneming met stille reserves in buitenlandse entiteit. Vervolgens verkoop van onderneming. Gevolgen? PwC

Moeder-dochterrichtlijn specifieke regeling 4, lid 1 bis Dividenduitkering door C. Staat M vindt B transparant. B heeft materiële onderneming. Hoe verloopt heffing in resp. staat M en D? A M D B C PwC

Fusierichtlijn specifieke regeling -Lidstaat deelgerechtigde mag entiteit in andere staat autonoom kwalificeren. -Indien die entiteit als transparant wordt gekwalificeerd, geeft richtlijn onder omstandigheden een tegemoetkoming aan deelgerechtigde (geen heffing of heffing met voorkoming van dubbele belasting). A B A C X C PwC

Rente-/royaltyrichtlijn Geen specifieke regels met betrekking tot hybride entiteiten. PwC

Secundair gemeenschapsrecht Zowel in moeder-dochterrichtlijn als in fusierichtlijn keuze voor autonome kwalificatie door lidstaat participant. In de rente-/royaltyrichtlijn is er hierover niets geregeld. Dit sluit aan bij hetgeen uit het primaire gemeenschapsrecht lijkt te volgen (autonome kwalificatie). Door deze kwalificatiemethode blijven veel problemen bestaan. PwC

BELEID CCCTB/WP/057, par. 81-83 (26 June 2007) “Where an entity owned by a taxpayer is treated as non-transparant by the Member State of the entity, this would be recognised by the state of residence of the taxpayer.” PwC 23

Hybride entiteiten Oplossingsrichtingen? - Kwalificatie vestigingsstaat entiteit volgen - Keuze geven aan de belastingplichtige (‘check the box’) - Lijst EU met transparante entiteiten PwC

EINDE PwC