De presentatie wordt gedownload. Even geduld aub

De presentatie wordt gedownload. Even geduld aub

Ontwikkelingen aangaande art. 29 CMR CMR symposium Antwerpen 21 november 2014 Prof. dr. M.L. Hendrikse Amsterdam Centre for Insurance Studies (ACIS)

Verwante presentaties


Presentatie over: "Ontwikkelingen aangaande art. 29 CMR CMR symposium Antwerpen 21 november 2014 Prof. dr. M.L. Hendrikse Amsterdam Centre for Insurance Studies (ACIS)"— Transcript van de presentatie:

1 Ontwikkelingen aangaande art. 29 CMR CMR symposium Antwerpen 21 november 2014 Prof. dr. M.L. Hendrikse Amsterdam Centre for Insurance Studies (ACIS)

2 Algemeen (1) Art. 29 CMR luidt: 1) De vervoerder heeft niet het recht om zich te beroepen op de bepalingen van dit hoofdstuk (bedoeld is hoofdstuk IV, art CMR, MLH), die zijn aansprakelijkheid uitsluiten of beperken of die de bewijslast omkeren, indien de schade voortspruit uit zijn opzet of uit schuld zijnerzijds, welke volgens de wet van het gerecht, waar de vordering aanhangig is, met opzet gelijkgesteld wordt. 2) Hetzelfde geldt bij opzet of schuld van de ondergeschikten van de vervoerder of van alle andere personen, van wier diensten hij voor de bewerkstelliging van het vervoer gebruik maakt, wanneer deze ondergeschikten of deze andere personen handelen in de uitoefening van hun werkzaamheden. In dat geval hebben deze ondergeschikten of andere personen eveneens niet het recht om zich, voor wat hun persoonlijke aansprakelijkheid betreft, te beroepen op de bepalingen van dit hoofdstuk, als omschreven in het eerste lid. Typ hier de footer2

3 Algemeen (2) In geval van opzet of met opzet gelijk te stellen schuld kan – kortweg gezegd - de vervoerder zich dus niet beroepen op de aansprakelijkheidsbeperkende regels van hoofdstuk 4 CMR (zoals bijv. de limietbepaling van art. 23 lid 3 CMR). Opvallend daarbij is – verdragen als de CMR beogen immers juist uniformiteit – dat de verdragsopstellers de invulling van het begrip ‘opzet of met opzet gelijk te stellen schuld’ niet eenvormig hebben geregeld maar de invulling daarvan hebben overgelaten aan de lex fori. Zie ook Clarke, CMR 2014, p. 101 en De Wit, TPR (rechtspraakoverzicht overeenkomst van wegvervoer), p en Verguts, TVR , p. 35. Anders J. Loyens, Handboek Transportrecht 2011, p. 256: ‘’Opzet in art. 29 CMR (..) moet, ondanks de verwijzing naar nationaal recht, verdragsautonoom worden geinterpreteerd als een eengemaakt concept (..)’’. Zie ook in die zin Tuma, ETL 1998, p. 13 e.v. die opmerkt dat uit de Preambule van de CMR blijkt dat het niet de bedoeling van de opstellers kan zijn geweest om zonder meer naar de lex fori te verwijzen nu uniformiteit met de CMR wordt nagestreefd. Typ hier de footer3

4 Algemeen (3) In geval van verschillen tussen de diverse leges fororum op onderhavig punt leidt dit tot forumshopping en een wedloop naar de rechter die voor de betrokken partij het meest gunstige resultaat in het vooruitzicht stelt. Zie ook De Wit 2013, p Art. 25 Verdrag van Warschau heeft model gestaan voor art. 29 CMR. Dit is opmerkelijk nu het Haagse Protocol van 1955 (art. XIII) de kwestie niet meer overlaat aan de lex fori maar precies aangeeft in geval van welke opzetgradaties - opzet als oogmerk, opzet als zekerheidsbewustzijn en opzet als waarschijnlijkheidsbewustzijn - de vervoerder geen beroep meer kan doen op – onder andere - de beperkingen van Hoofdstuk 4 CMR. Zie over deze kwestie Clarke 2014, p. 313 en De Wit 2013, p en Typ hier de footer4

5 Algemeen (4) In het vervolg van mijn voordracht komen de volgende 2 kwesties aan de orde: 1) Hoe wordt naar Belgisch, Duits, Engels, Frans, Italiaans, Nederlands en Spaans recht het begrip ‘opzet of met opzet gelijk te stellen schuld’ ingevuld? Mijn startpunt is daarbij in beginsel de rechtspraak sinds 2007 nu ik met 2 andere auteurs al eerder – zie TVR – de situatie t/m 2006 besprak. 2) Is er aanleiding om onderhavig begrip uniform te regelen in de CMR en hoe zou dat dan vorm moeten worden gegeven? Typ hier de footer5

6 Algemeen (5) Bij mijn rechtsvergelijkende onderzoek heb ik hulp gekregen van buitenlandse collegae. Ik ben hen daarvoor zeer erkentelijk. Ik dank (in alfabetische volgorde): Malcolm Clarke (Engeland) Cécile Legros (Frankrijk), Elena Orru (Italië), Maria Victoria Petit Lavall (Spanje) en Paul Verguts (België). Typ hier de footer6

7 België (1) In België is sinds 2007 weinig veranderd op onderhavig punt. Leidend zijn nog steeds de arresten van het Hof van Cassatie van 27 januari 1995, T.B.H. 1995, 232 en 30 maart 2000, E.T.L. 2000, 392. De grondslag voor deze arresten is te vinden in het arrest van het Hof van Cassatie van 25 september 1959, Arr. Cass. 1960, 86 waarin werd overwogen dat de regel ‘culpa lata dolo aequiparatur’ niet geldt in het Belgische recht. Typ hier de footer7

8 België (2) De genoemde arresten van het Hof van Cassatie van 1995 en 2000 komen er op neer dat de ladingbelanghebbende opzet van de vervoerder of zijn hulppersonen dient te bewijzen waarbij onder opzet dient te worden verstaan opzet als oogmerk. Er moet sprake zijn van een intentioneel element. Er is dus sprake van van een subjectief criterium. Typ hier de footer8

9 België (3) De bewijslast voor de ladingbelanghebbende in dezen is zwaar. Treffend is het volgende citaat van De Wit: ‘’Voor de toepassing van het begrip dolus is een werkelijk opzet vereist, een intentie tot bedrieglijk handelen. De procespartij, die daar beroep op wenst te doen, draagt een zware bewijslast omdat de psychologische ingesteldheid van de wederpartij moet worden aangetoond. In contractuele relaties is de toepassing ervan dan ook relatief zeldzaam”. Zie De Wit 2013, p Zie (impliciet) in dezelfde zin Loyens 2011, p Typ hier de footer9

10 België (4) Verguts merkt op dat een en ander niet betekent dat de ladingbelanghebbende geen beroep zou kunnen doen op art. 29 CMR en dus op opzet als zodanig. Hij wijst op het arrest van het Hof van Beroep Antwerpen van 9 maart 1998, Rechtspr. BVZ, 78 waarin het Hof van Beroep oordeelde dat de vervoerder die nalaat de identiteit van de ontvanger te verifiëren, met opzet nalatig is. Zie TVR 2014, p. 35. Van dolus in eigenlijke zin is m.i. in casu geen sprake. In feite wordt door het Hof van Beroep het begrip dolus opgerekt tot dolus eventualis. Typ hier de footer10

11 België (5) Is in de nabije toekomst nog een koerswijziging in België te verwachten op onderhavig punt? De Wit denkt van niet: ‘’Hiermee (bedoeld zijn de arresten van het Hof van Cassatie) lijkt de strijd om de Belgische rechtspraak ter zake van artikel 29 CMR in overeenstemming te brengen met de rechtspraak van de buurlanden wel definitief te zijn beslecht. Om nu nog tot een andere benadering te komen zijn drastische middelen vereist”. Zie TPR 2013, p Typ hier de footer11

12 Duitsland (1) In geval is voldaan aan de voorwaarden van art. 29 CMR kan de vervoerder zich niet meer beroepen op alle in hoofdstuk 4 CMR opgenomen beperkingen. Dat geldt niet alleen voor de limieten ex art. 23 lid 3 CMR maar ook voor bijv. de waardebepalingen ex art. 23 lid 1 en 2 BW als ook de beperking van de kostencomponenten ex art. 23 lid 4 CMR. Zie Koller 2013, p Typ hier de footer12

13 Duitsland (2) Het is aan degene die zich beroept op de rechtsgevolgen van art. 29 CMR om te bewijzen dat er sprake is van Vorsatz oder Verschulden das dem Vorsatz gleichsteht. Zie Koller 2013, p Dat zal de ladingbelanghebbende zijn. Naar Duits recht heeft de toevoeging Verschulden das dem Vorsatz gleichsteht betekenis nu dit begrip in § 435 HGB nader wordt uitgewerkt. Zie Koller 2013, p Typ hier de footer13

14 Duitsland (3) § 435 HGB bepaalt: ‘’Die in diesem Unterabschnitt und im Frachtvertrag vorgesehenen Haftungsbefreiungen und Haftungsbegrenzungen gelten nicht, wenn der Schaden auf eine Handlung oder Unterlassung zurückzuführen ist, die der Frachtführer oder eine in § 428 genannte Person vorsätzlich oder leichtfertig und in dem Bewußtsein, daß ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde, begangen hat (curs. MLH).’’428 Typ hier de footer14

15 Duitsland (4) Het gaat in casu dus om een subjectief criterium maar wat is nu de reikwijdte van het gecursiveerde citaat? De term ‘’vorsätzlich’’ is ruim. Daaronder valt niet alleen ‘’direkter Vorsatz’’ maar ook ‘’bedingter Vorsatz’’ (dolus eventualis). Zie Koller 2013, p Het komt er dus op neer dat onder de term ‘’Vorsatz’’ opzet als oogmerk, opzet zekerheidsbewustzijn, opzet als waarschijnlijkheidsbewustzijn en opzet als mogelijkheidsbewustzijn vallen. Of er in een bepaald geval sprake is van ‘’bedingter Vorsatz’’ kan uit de omstandigheden van het geval afgeleid worden. Zie bijvoorbeeld BGH 15 december 1970, NJW 1971, 459, 460. Typ hier de footer15

16 Duitsland (5) Wat valt er onder de zinsnede ‘’ leichtfertig und in dem Bewußtsein, daß ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde’’? Er is veel overeenkomst is met Nederlandse term bewuste roekeloosheid (in verzekeringsrechtelijke zin!, niet in de zin van art. 8:1108 BW). Daarover later meer. Volgens BGH 25 maart 2004, VersR 2004, 1335, 1336 kan van Leichtfertigkeit alleen gesproken worden ‘’bei besonders schweren Pflichtverstößen (..), bei denen sich der Frachtführer oder seine ‘’Leute’’ in krasser Weise über die (Sicherheits)Interessen der Vertragspartner hinweggesetzt haben.’’ Zie Koller 2013, p Typ hier de footer16

17 Duitsland (6) Wanneer is er in de praktijk sprake van een ‘’krasser Mißachtung der Sicherheitsinteressen des Vertragspartner’’? Zie daarover uitvoerig Koller 2013, p De vervoerder zal om de onderhavige kwalificatie te vermijden in ieder geval ’Sicherheitsvorkehrungen’’ moeten nemen. Zie OLG München 27 juli 2001, TranspR 2002, 161. Hoe groter de risico’s des te hoger zijn die eisen die aan de voorzorgsmaatregelen gesteld mogen worden gesteld. BGH 6 juni 2007, TranspR 2007, 2007, 423, 424. In ieder geval zal de vervoerder de contractueel overeengekomen veiligheidsmaatregelen na moeten komen, BGH 30 september 2010, TranspR 2010, 437, 440. Typ hier de footer17

18 Duitsland (7) Koller merkt op dat het oude begrip ‘grobe Fahrlässigkeit’ zoals dat gold onder het regime van 1 juli 1998 nog steeds een rol speelt: ‘’Da es kaum möglich ist, zu beschreiben, um wieviel gravierender ein ‘’krasser’’ Pflichtverstoß im vergleich zur objectiven groben Fahrlässigkeit sein muß, empfielt es sich im Interesse der Rechtssicherheit und Anschaulichkeit, den Begriff der Leichtfertigkeit iSd objectiven groben Fahrlässigkeit auszulegen.’’ Zie Koller 2013, p Zie ook OLG Stuttgart 28 mei 2008, TranspR 2008, 259. Het referentiepunt bij de vaststelling of een vervoerder zich schuldig heeft gemaakt aan een ‘’krasser Mißachtung der Sicherheitsinteressen des Vertragspartner’’ is in beginsel de objectieve maatstaf ‘ eines ordentlichen Kaufmannes’ (in casu ‘Frachtführers’) ex § 347 HGB. Zie Koller 2013, p Typ hier de footer18

19 Duitsland (8) ‘Leichtfertigkeit’ alleen volstaat niet. De vervoerder of de hulppersoon moet de gedraging hebben verricht ‘’in dem Bewußtsein, daß ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde’’. Het hoeft daarbij niet om een bepaalde schade te gaan. Voldoende is men zich er van bewust is dat de gedraging tot een schade kan leiden. Zie Koller 2013, p De waarschijnlijkheid van het intreden van de schade hoeft niet noodzakelijk meer dan 50% te bedragen. Zie BGH 25 maart 2004, VersR 2004, 1335, 1338 en Koller 2013, p Veeleer sluit de kennis ‘des grob mangelhaften Betriebsablaufes’ het bewustzijn van de waarschijnlijkheid van het intreden van de schade in. Zie onder andere BGH 11 november 2004, TranspR 2006, 161, 164 en Koller 2013, p Typ hier de footer19

20 Engeland (1) In de zaak Lacey’s Footwear, [1997] 1 Lloyd’s Rep. 369 overwoog de Court of Appeal dat de toepassing van art. 29 CMR beperkt moeten blijven tot die bepalingen van Hoofdstuk 4 CMR tot bepalingen ‘’excluding or limiting‘’ de aansprakelijkheid van de vervoerder. Een voorbeeld daarvan is art. 23 lid 3 CMR. Toepassing van art. 29 CMR raakt evenwel niet bepalingen zoals art. 23 lid 1 en 2 CMR (waarde van de goederen), art. 27 (rente). Zie ook over deze kwestie Clarke 2014, p De onderhavige uitspraak is naar mijn mening in strijd met art. 29 CMR. De onderhavige bepaling geeft de mogelijkheid aan de lex fori om de reikwijdte van het begrip ‘’opzet of met opzet gelijk te stellen schuld’’ zelf in te vullen maar dat geldt niet voor de gevolgen van art. 29 CMR aldus de tekst van art. 29 CMR dat spreekt over ‘’het zich beroepen op de bepalingen van dit hoofdstuk.’’ Typ hier de footer20

21 Engeland (2) Het is aan degene die zich beroept op de rechtsgevolgen van art. 29 CMR om te bewijzen dat er sprake is van wilful misconduct or equivalent default. Zie Clarke 2014, p Dat zal de ladingbelanghebbende zijn. Naar Eng. recht heeft de toevoeging ‘’or equivalent default’’ geen betekenis nu naar Engels recht ‘’there is no default equivalent to wilful misconduct under the CMR’’. Zie Clarke 2014, p Typ hier de footer21

22 Engeland (3) Wat is naar Engels recht de reikwijdte van het begrip wilful misconduct? LJ Toulson omschrijft het in de zaak TNT Global SpA vs. Denfleet [2007] EWCA Civ 405 onder nr. 25 treffend als volgt: ‘’To establish wilful misconduct within the meaning of the CMR, it is not enough to show that the carrier was at fault in failing to take proper care of the goods and that the carrier's conduct was the product of a conscious decision. It has to be shown that the actor knew that his conduct was wrong or was recklessly indifferent whether it was right or wrong; and, as part of that requirement, he must have appreciated that his conduct created or might create additional risk to the goods.’’ Uit het citaat volgt dat er sprake is van een subjectief criterium. In feite komt het neer op opzet als mogelijkheidsbewustzijn. In de onderhavige zaak werd overwogen dat het enkele in slaap vallen door een chauffeur niet als wilful misconduct kan worden aangemerkt. Dit is anders – zie Jones vs. Bencher, [1986] 1 Lloyd’s Rep. 54. – in geval de chauffeur in slaap valt indien hij de maximale rijtijd heeft overschreden. Typ hier de footer22

23 Engeland (4) De zaak Datec Electronics Holdings Ltd vs. United Parcel Service Ltd [2007] UKHL 23 is evenwel een voorbeeld van een meer objectieve benadering van het begrip wilful misconduct. Zie r.o. 50 van Lord Mance: ‘’(..) Inevitably, any systematic consideration of the possibilities is subject to a risk that it may become a process of elimination leading to no more than a conclusion regarding the least unlikely cause of loss. But, as I have said, I do not consider that Richards LJ fell into that trap. I share, without hesitation, the view which he formed overall that theft involving a UPS employee was shown on a strong balance of probability to have been the cause of this loss.’’ Typ hier de footer23

24 Frankrijk (1) Voor de Franse invulling van art. 29 CMR is het van belang kennis te nemen van article L of the Code de commerce: ‘’Seule est équipollente au dol, la faute inexcusable du voiturier ou du commissionnaire de transport. Est inexcusable, la faute délibérée qui implique la conscience de la probabilité du dommage et son acceptation téméraire sans raison valable. Toute clause contraire est réputée non écrite.’’ Met de inwerkingtreding van de wet van 8 december 2009 geldt derhalve niet meer het (deel)criterium van de ‘’faute lourde’’. Onder dit laatste begrip werd verstaan: ‘’une négligence d’une extrême gravité, confinant au dol et dénotant l’inaptitude du transporteur, maître de son action, à l’accomplissement de la mission contractuelle qu’il a acceptée”. Zie Cour de Cassation 26 februari 1985, BTL 1985, p Typ hier de footer24

25 Frankrijk (2) Het nieuwe Franse criterium komt er op neer dat de ladingbelanghebbende minstens opzet als waarschijnlijkheidsbewustzijn moet aantonen terwijl onder het oude regime opzet als mogelijkheidsbewustzijn of misschien wel bewuste roekeloosheid zin (in verzekeringsrechtelijke zin!) volstond. Ik laat het punt van de reikwijdte van het begrip faute lourde verder rusten. Typ hier de footer25

26 Frankrijk (3) Het nieuwe criterium maakt het dus moeilijker voor de ladingbelanghebbende om de ‘’CMR-limieten’’ te doorbreken: ‘’il est désormais bien moins facile de balayer les plafonds d’indemnité des transporteurs et commissionnaires.’’ Zie M. Tilche, BTL 2014, p Dit blijkt ook de commentaren bij uitspraken waarbij het oude criterium nog van toepassing is en waarbij dan de vraag wordt gesteld hoe een en ander zou zijn geweest als het nieuwe criterium van toepassing zou zijn. Zie bijv. het commentaar bij CA Paris 5 maart 2014, BTL 2014, 179: ‘’Au final, il n’est pas certain que les quatre crit`eres (van het nieuwe begrip, MLH) aient été réunis (..)’’ Typ hier de footer26

27 Nederland (1) Voor de Nederlandse invulling van art. 29 CMR is het van belang kennis te nemen van art. 8:1108 BW. Dit artikel bepaalt: ‘’De vervoerder kan zich niet beroepen op enige beperking van zijn aansprakelijkheid, voor zover de schade is ontstaan uit zijn eigen handeling of nalaten, geschied hetzij met het opzet die schade te veroorzaken, hetzij roekeloos en met de wetenschap dat die schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien.’’ Wat is nu de reikwijdte van de door mij gecursiveerde zinsnede? Typ hier de footer27

28 Nederland (2) In 2 arresten van 5 januari 2001 (NJ 2001, 391 en NJ 2001, 392) heeft de Hoge Raad op onderhavig punt overwogen dat ‘Van gedrag, dat moet worden aangemerkt als roekeloos en met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien, is sprake wanneer degene die zich aldus gedraagt het aan de gedraging verbonden gevaar kent en zich er van bewust is dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken, aanzienlijk groter is dan de kans dat dat niet zal gebeuren, maar zich door een en ander niet van dit gedrag laat weerhouden.’’ Zie in dezelfde zin HR 10 augustus 2012, NJ 2012, 652. Typ hier de footer28

29 Nederland (3) Het onderhavige criterium van de Hoge Raad kent – zie A-G Strikwerda in zijn conclusie voor HR 11 oktober 2002, NJ 2002, voorwaarden/elementen alvorens de ladingbelanghebbende zich op de doorbreking kan beroepen: 1) De objectieve voorwaarde dat aan de gedraging gevaar is verbonden en dat de kans dat dit gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren. A-G Vlas spreekt in zijn conclusie voor HR 10 augustus 2012, NJ 2012, 652 van een ‘drempelvoorwaarde’. Janssen merkt op – NTHR , p. 35 – dat de onderhavige horde in de praktijk voor veel ladingbelanghebbenden te hoog is. Claringbould merkt in zijn bijdrage aan de Haak-bundel uit 2012, p. 152 dat ‘aanzienlijk groter’ betekent dat de kans op het intreden van het gevaar aanzienlijk meer moet zijn dan 50%. Hij gaat uit van 66,67% Ook merkt hij op dat bij diefstal van parkeerplaatsen deze drempelvoorwaarde eigenlijk nooit gehaald kan worden. Typ hier de footer29

30 Nederland (4) 2) De tweede (subjectieve) voorwaarde houdt in dat degene die de gedraging verricht het aan zijn gedrag verbonden gevaar kent en zich er van bewust is dat de kans op schade aanzienlijk groter is dan de kans dat schade uitblijft. 3) Het derde element kwalificeert het gedrag als roekeloos: de kennis van het gevaar dat aan het gedrag verbonden is en het bewustzijn dat de kans op schade aanzienlijk groter is dan de kans dat de schade niet intreedt hebben degene die de gedraging verrichtte niet van zijn gedraging weerhouden. Typ hier de footer30

31 Nederland (5) In feite komt er op neer dat de ladingbelanghebbende minimaal opzet als waarschijnlijkheidsbewustzijn moet stellen – en bij gemotiveerde betwisting door de vervoerder – moet bewijzen. Hij moet immers stellen dat de vervoerder het gevaar kende en de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het gevaar intrad en dat het ook zeer waarschijnlijk was dat het gevaar plaatsvond. De term roekeloosheid is in dezen daarom naar mijn mening niet juist. De term opzet ex art. 8:1108 BW omvat dan verder opzet als zekerheidsbewustzijn en opzet als oogmerk. Typ hier de footer31

32 Italië (1) In zijn arrest van 14 maart 2006, 2006/5449 overwoog de Corte di Cassazione onder andere dat de begrippen dolus en culpa verschillende concepten zijn. Met als gevolg dat beide concepten niet gelijk kunnen worden behandeld. In zijn bijdrage in NTHR (p. 16) concludeert Berlingieri dat het onderhavige arrest meebrengt dat alleen in geval van dolus art. 29 CMR van toepassing is maar hij zich wel afvraagt of de uitspraak door lagere rechters zal worden gevolgd nu ‘a judgement of the Supreme Court has only persuasive force, but is not binding.’ Typ hier de footer32

33 Italië (2) Als ik het goed zie, heeft de onderhavige uitspraak weinig veranderd. Mijn contact in Italië formuleert het als volgt: ‘’I did not find any Italian source stating that art. 29 CMR applies only in case of "dolo"/wilful misconduct. On the contrary, all the doctrine and case-law I found are in the sense of the regime I wrote you about. (..) according to the Italian case-law and doctrine, in case of "colpa grave" (with the meaning I mentioned you, quoting the specific case-law and doctrine), the carrier cannot avail himself of the limitations under art. 23 CMR. (..) According to the Italian case-law, the level of negligence under art. 29 CMR is the colpa grave (gross negligence) (e.g.: Cass. Civ., , No 2204; Cass. Civ., III Sect., , No 24765). Please, note that Cass. Civ., III Sect., , No mentions also the related decision of the Court of Appeal of Bologna, which referred to the dolo eventuale, instead of colpa grave, but it's the only one I found in this sense and it is a Criminal Law's concept.’’ Typ hier de footer33

34 Spanje (1) Voor de Spaanse invulling van art. 29 CMR is het van belang kennis te nemen van “Article 62 LCTTM (2009-versie): Artículo 62 Pérdida del beneficio de limitación (loss of the benefit of limitation) No se aplicarán las normas del presente capítulo que excluyan o limiten la responsabilidad del porteador o que inviertan la carga de la prueba, cuando el daño o perjuicio haya sido causado por él o por sus auxiliares, dependientes o independientes, con actuación dolosa o con una infracción consciente y voluntaria del deber jurídico asumido que produzca daños que, sin ser directamente queridos, sean consecuencia necesaria de la acción” (with dolo or a knowing and willful violation of the assumed legal duty resulting in damages, without being directly wanted, are a necessary consequence of the action (willful misconduct). Wat is de reikwijdte van het onderhavige criterium? Typ hier de footer34

35 Spanje (2) Volgens de rechtspraak van het Tribunal Supremo omvat het begrip dolus ook dolus eventualis (voorwaardelijke opzet). Zie F.M. Sanz/A.Puetz, Comentarios a la Ley de de Transporte Terrestre, ed. Aranzadi, Navarra, 2010, p Culpa grave valt niet onder het begrip. Zie Sanz/Puetz 2010, p.737. In feite beperkt de causaliteitsvoorwaarde in het criterium de mogelijkheid om de onderhavige bepaling in te roepen in geval van voorwaardelijke opzet. Zie in ongeveer gelijke zin Sanz/Puetz 2010, p Het komt er theoretisch gezien op neer dat alleen opzet als oogmerk en opzet als noodzakelijkheidsbewustzijn onder het criterium vallen maar in de praktijk ligt de lat wat lager. Mijn contact in Spanje formuleert het als volgt: ‘’ They don’t require strictly that damages be a necessary consequence of the action, but that the carrier be conscious of the probability that it will produce damage. It’s probably something more than willful misconduct of Montreal and Vilna.’’ Typ hier de footer35

36 Afsluitende opmerkingen (1) Art. 29 CMR leidt tot forumshopping hetgeen naar mijn mening moeilijk te rijmen valt met de uniformiteitsdoelstelling van de CMR. Het is opvallend dat de CMR-verdragsopstellers de kwestie van de met opzet gelijk te stellen schuld hebben overgelaten aan de lex fori terwijl in dezelfde periode in het Haagse Protocol – art. XIII- afscheid werd genomen van art. 25 Verdrag van Warschau, welke bepaling model heeft gestaan voor de conform de lex fori met opzet gelijk te stellen schuld- constructie ex art. 29 CMR. Typ hier de footer36

37 Afsluitende opmerkingen (2) Bij een herziening van de CMR is het naar mijn mening van het grootste belang dat de onderhavige kwestie uniform wordt geregeld. Daarbij is van groot belang dat er een precieze omschrijving komt nu bijvoorbeeld het begrip opzet in bepaalde landen – bijv. Duitsland, Engeland en Spanje – ruim (ook dolus eventualis) en in andere landen (bijv. België en Frankrijk) beperkt is. Typ hier de footer37

38 Afsluitende opmerkingen (3) Mijn voorkeur gaat naar de Engelse benadering nu deze een mooie balans is tussen de belangen van zowel de vervoerder als de ladingbelanghebbende. In die benadering leiden alle opzetgraties tot doorbreking hetgeen naar mijn mening terecht is nu er mijns inziens onvoldoende rechtvaardiging is om tussen de verschillende opzetgradaties een onderscheid in gevolgen te maken nu deze in laakbaarheid nauwelijks van elkaar verschillen. Het feit dat een bepaalde gevolg een mogelijk of waarschijnlijk gevolg is van een door de vervoerder of zijn hulppersoon op de koop toegenomen gedraging maakt de gedraging niet of nauwelijks minder laakbaar dan het geval dat het gevolg zeker of beoogd is. Dat buiten opzet er geen mogelijkheid is voor doorbreking lijkt mij terecht omdat het laakbare karakter van de gedraging dan te gering is voor de zeer zware sanctie die doorbreking is. In een dergelijk geval is er slechts sprake van hooguit roekeloosheid waarvoor kenmerkend is dat er weliswaar een zeer ernstige schending van een zorgplicht heeft plaatsgevonden maar de veroorzaker niet indifferent staat tegenover de afloop. Als hij had geweten welke gevolgen zouden intreden, zou hij anders gehandeld hebben. Dat is het grote verschil met dolus eventualis waarbij de aanmerkelijke kans wordt aanvaard dat de schade intreedt. Typ hier de footer38

39 Afsluitende opmerkingen (4) Art. 29 CMR zou met toepassing van die benadering als volgt kunnen luiden: 1) The carrier shall not be entitled to avail himself of the provisions of this Chapter which exclude or limit his liability or which shift the burden of proof if the damage was caused by his wilful misconduct. It has to be shown that the carrier knew that his conduct was wrong or was recklessly indifferent whether it was right or wrong; and, as part of that requirement, he must have appreciated that his conduct created or might create additional risk to the goods. 2) The same provision shall apply if the wilful misconduct is committed by the agents or servants of the carrier or by any other persons of whose services he makes use for the performance of the carriage, when such agents, servants or other persons are acting within the scope of their employment. Furthermore, in such a case such agents, servants or other persons shall not be entitled to avail themselves, with regard to their personal liability, of the provisions of this Chapter referred to in paragraph 1. Typ hier de footer39


Download ppt "Ontwikkelingen aangaande art. 29 CMR CMR symposium Antwerpen 21 november 2014 Prof. dr. M.L. Hendrikse Amsterdam Centre for Insurance Studies (ACIS)"

Verwante presentaties


Ads door Google