1 Onderzoek naar vermeende misdragingen werknemers Felix Olijslager.

Presentatie over: "1 Onderzoek naar vermeende misdragingen werknemers Felix Olijslager."— Transcript van de presentatie:

1 1 Onderzoek naar vermeende misdragingen werknemers Felix Olijslager

2 2 Fraudecijfers 1.Volgens Hoffman Bedrijfsrecherche fraudeert twintig procent van de managers. 2.Volgens de ACFE verliest een gemiddeld (Amerikaans) bedrijf circa 6% van de winst aan interne fraude.

3 3 Onderzoek vermeende onregelmatigheden In een situatie waarin een werkgever verneemt dat één van zijn werknemers zich schuldig zou hebben gemaakt aan onoorbaar c.q. laakbaar gedrag of wellicht zelfs aan strafbare feiten brengen de eisen van goed werkgeverschap met zich mee dat een gedegen feitenonderzoek plaatsvindt alvorens tot enige maatregel te besluiten. Zo’n feitenonderzoek kan door de werkgever of door een door hem ingeschakelde derde worden uitgevoerd. (Kantonrechter Enschede, 17 januari 2006, gepubliceerd in JIN (Jurisprudentie in Nederland), april 2006, afl. 4

4 4 Toepasselijke wetgeving Basisbepalingen: Burgerlijk Wetboek Wet bescherming persoonsgegevens Wetboek van strafrecht Wet op de ondernemingsraden Algemene wet bestuursrecht (ambtenaren: BARP of ARAR) Aanvullend voor “de markt”: Privacygedragscode VPB / Ministerie van Justitie

5 5 Toepasselijke wetgeving: BW Basisbepalingen Burgerlijk Wetboek 7:611 BW (goed werknemerschap, goed werkgeverschap) Goed werkgever controleert in beginsel niet “heimelijk” 7:660 BW (instructierecht werkgever) In combinatie met bijzondere contractuele vertrouwensrelatie Vermoeden dat werknemer zich niet aan zijn verplichtingen houdt in principe bevoegdheid werkgever in tot instellen onderzoek.

6 6 Toepasselijke wetgeving: WOR Basisbepalingen Wet op de ondernemingsraden Art. 27 k WOR: instemmingsrecht bij een regeling omtrent verwerking persoonsgegevens van in onderneming werkzame personen Art. 27 l WOR: instemmingsrecht bij een regeling inzake voorziening gericht op aanwezigheid / gedrag / prestaties van in onderneming werkzame personen

7 7 7 Toepasselijke wetgeving: Grondrechten Art. 10 Grondwet: recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer; Art. 13 Grondwet: brief- en telefoongeheim (“reasonable expectation of privacy”; Art. 8 EVRM; Onder werktijd mag werknemer binnen zekere grenzen privé-contacten onderhouden: Niemietz/Halford & Copland, telefoneren vanaf de werkplek valt onder “privéleven”, EHRM)

8 8 8 Toepasselijke wetgeving: Grondrechten Schending privacy werknemer door werkgever wordt als minder zwaarwegend gezien als werknemer verwijtbaar heeft gehandeld; Recht op privacy is geen alibi voor laakbaar gedrag Belangenafweging tussen recht op privacy en gerechtvaardigd belang van de werkgever.

9 9 9 Algemene trend ‘controle jurisprudentie’ Materiële waarheidsvinding prevaleert, ofwel onrechtmatigheid bij verkrijging bewijsmateriaal leidt niet steevast tot ontoelaatbaarheid. WBP leidt een verborgen bestaan: in de rechtspraktijk wordt er (te) weinig beroep op gedaan

10 10 Vastlegging bevindingen fraudeonderzoek en toepasselijkheid Wet bescherming persoonsgegevens

11 11 Fraudedossiers Van het fraudeonderzoek wordt veelal een dossier aangelegd in het een zogenaamde “incidentenregister” van de bedrijfsrecherche, de onderzoeksadministratie van een particulier onderzoeksbureau of de personeelsadministratie van een onderneming/instelling. De vastlegging van de bevindingen van het fraudeonderzoek met gegevens die op individuele natuurlijke personen herleidbaar zijn vormt de rechtsgrondslag voor de toepasselijkheid van de Wet Bescherming Persoonsgegevens.

12 12 Basisbepaling van de WBP: artikel 6 Onderzoeks- methode 6 WBP vastlegging bevindingen in verwerking dat onder WBP valt Rapportage tbv nemen besluit Art 6 WBP: in overeenstemming met wet, behoorlijk en zorgvuldig

13 13 WBP en particulier recherchebureau 1. Goedkeurende verklaring Privacygedragscode van de Vereniging van Particuliere Beveiligingsorganisaties (VPB) door het CBP. 2. PGC VPB algemeen verbindend verklaard door Minister van Justitie voor alle vergunninghoudende recherchebureaus per 1 juni 2004 3.Privacygedragscode biedt ook goede normering voor werkgeversonderzoeken, al dan niet door de bedrijfsrecherche (dat niet onder reikwijdte Wpbr valt)

14 14 Onderzoek – Vier opvolgende juridische stappen 31 Algemene normering Bijzondere normering Strafrechtelijke ondergrens Uitvoering Voldoen aan de algemene normering zoals bepaald door kantonrechters en geschillencommissies Voor specifieke onderzoeksmethoden gelden bijzondere bepalingen. Denk aan observatie al dan niet met technische hulpmiddelen en het opnemen en/of afluisteren van vertrouwelijke communicatie Bedenk: Niet alles wat technisch kan is geoorloofd Voorkom dat een gekozen methode of middel te zwaar wordt ingezet: zo gericht mogelijk en niet meer dan nodig voor de opdracht

15 15 Algemeen juridische normering Algemeen juridische normering voor heimelijk onderzoek 1. Concrete of duidelijke aanwijzingen voor vermeende misdraging vereist als start voor onderzoek buiten medeweten betrokkene (+andere formuleringen, zoals “gerede twijfel over de juistheid en volledigheid van verstrekte gegevens”) 2. Ernst van de verweten gedraging bepaalt wat mag (absolute ernst en relatieve ernst) 3. Proportionaliteit en subsidiariteit in acht nemen

16 16 Aanvullende bepalingen Voor een aantal onderzoeksmethoden laat de jurisprudentie zien dat aanvullende normen of toetskaders gelden. Daarnaast moet rekening worden gehouden met beperkingen uit het materieel strafrecht (zoals 139a-f en 138a Wetboek van Strafrecht Tenslotte: Voorkom dat een gekozen onderzoeks- methode of -middel te zwaar wordt ingezet.

17 17 Observatie als onderzoeksmiddel

18 18 Casus observatie Een cliënt vervoegt zich bij u met de volgende casus: Een medewerker heeft zich ziek gemeld. Een anonieme melding maakt melding van een website van een onlangs geopende kapsalon waarin naam van de medewerker wordt genoemd als uitermate gekwalificeerde kapper. Uw cliënt heeft de volgende vragen: a.Mag één van zijn medewerkers zich “undercover” vervoegen bij de kapsalon voor een knipbeurt? b.Is het de medewerker toegestaan een verborgen camera te installeren in de borstzak van diens houthakkersshirt zodat hij de gedragingen via de kappersspiegel kan vastleggen?

19 19 Observatie in privacygedragscode Definitie via art. 23a Regeling particuliere beveiligingsorganisaties sinds 1 juni 2004 Een methode van gegevensvergaring, waarbij bepaalde personen en/of objecten en/of situaties al dan niet met technische hulpmiddelen worden gadegeslagen ten einde informatie te vergaren Kenmerk observatie: heimelijkheid

20 20 Vormen van observatie Vormen van observatie: Waarnemen van iemands gedragingen via dynamische observatie (iemand daadwerkelijk volgen). Waarnemen van iemands gedragingen via statische observatie (iemand observeren via doorkijkspiegel of in postbus). Bijzondere toepassingen van observatie: Inzet pseudo-werknemer Optreden als pseudoklant zieke werknemer Hanteren van GPS (tracking & tracing systemen) Inzet van de verborgen camera

21 21 Basisvoorwaarde voor observatie Er moeten duidelijke of concrete aanwijzingen zijn dat iemand zich schuldig maakt of zal maken aan laakbaar en/of strafbaar handelen Of voor verzekeringsfraude er moet gerede twijfel zijn omtrent de juistheid en volledigheid van de feiten op grond waarvan een uitkering worden wordt verlangd of verleend. Als deze basisvoorwaarde vervuld is gelden daarnaast nog een aantal aanvullende normen of vuistregels die afgeleid zijn van de jurisprudentie.

22 22 Aanvullende normering voor observatie 1. Indien de observatie in het publieke domein (openbaarheid) plaatsvindt is deze in beginsel toegelaten. Er zal immers niet snel sprake zijn van een inbreuk op de privacy; 2. Langdurige en systematische observatie is slechts onder bijzondere omstandigheden toegestaan; 3. Observatie geschiedt niet indien personen verkeren in situaties, waarbij zij er aanspraak op moeten kunnen maken onbevangen zichzelf te zijn;

23 23 Pseudowerknemer (1) Observatie kan worden overwogen als een groep werknemers verdacht wordt van het stelselmatig wegnemen van bedrijfseigendommen en er een grote mate van samenspanning vermoed wordt, terwijl het niet mogelijk is om op andere wijze informatie te krijgen over de diefstallen, de daarbij betrokkenen en de onderlinge rolverdeling. Er dan voor gekozen worden om iemand een tijdje “werkzaam” te laten zijn op de afdeling die zijn ogen en oren open houdt. Door op deze wijze gegevens te vergaren is feitelijk sprake van observatie en gelden de daarop van toepassing zijnde normen.

24 24 Pseudowerknemer (2) Degene die als zodanig wordt ingezet dient zich relatief passief dient op te stellen en alleen zijn ogen en oren te gebruiken. Het stellen van vragen over de diefstallen is immers niet zonder risico omdat achteraf zou kunnen worden geoordeeld dat feitelijk sprake was van een interview zonder dat daarvoor de normen voor het interview (afgeleid van art. 33 WBP) zijn toegepast. Zijn passieve aanwezigheid voorkomt tevens dat de werknemers tot andere handelingen worden aangezet dan waarop vooraf hun intentie was gericht. De pseudowerknemer mag immers niet uitlokken tot het plegen van strafbare feiten, zelfs niet als de eigenaar van de goederen daartegen geen bezwaar heeft.

25 25 Pseudoklant (1) In het geval van een pseudoklant doet iemand zich voor als (potentiële) klant om gedragingen van de dienstverlener waar te nemen als deze zijn dienst aanbiedt of uitvoert. Bij het optreden als pseudoklant kan gedacht worden aan situaties dat iemand zich meldt als (potentiële) klant voor een dienst die door de onderzochte persoon wordt aangeboden. Door op deze wijze gegevens te vergaren is feitelijk sprake van observatie en gelden tevens de daarop van toepassing zijnde normen

26 26 Pseudoklant (2) De onderzoeksmethode kan geboden zijn als het vermoeden bestaat dat iemand ten onrechte een uitkering geniet (bijvoorbeeld een periodieke uitkering op basis van een inkomstenverzekering tegen geheel of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid). Het gaat dan het aanschouwen van de lichamelijke en/of mentale (on)mogelijkheden om deze te vergelijken met wat van betrokkene bekend is uit het (verzekerings)dossier. De onderzoeksmethode kan ook worden ingezet om concurrerende - niet toegestane - werkzaamheden vast te stellen. Het doel om vast te stellen of iemand zich aan zijn afspraken houdt (concurrentiebeding).

27 27 Pseudoklant (3) 1.Recherchebureau doet zich voor als potentiële klant om concurrerende werkzaamheden aan te tonen in strijd met gemaakte afspraken (concurrentiebeding na beëindiging arbeidsovereenkomst). (Kantonrechter Amsterdam 17 mei 2005, zaaknr. EA 05-1681) 2. Zorg dat art. 138 WvSr (huisvredebreuk) niet overtreden wordt! I nzet in kantoren etc leidt ertoe dat niet-openbare plaatsen worden betreden terwijl de identiteit en de ware bedoeling tot het betreden niet aan de rechthebbende bekend gemaakt wordt.

28 28 Werknemer die ziekte veinst Werkgever is bevoegd opstellen controlevoorschriften om zijn loondoorbetalingsplicht bij ziekte vast te stellen. Controlevoorschriften zo inrichten dat de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de werknemer zoveel mogelijk is gewaarborgd. Primaat ligt op re-integratie met een nadrukkelijke rol voor de bedrijfsarts of arbodienst (aandringen op werkhervatting, aangepast werk, intensivering controle). Observatie (door een recherchebureau) is pas aan de orde als alle andere lichtere middelen uitgeput zijn. Observaties in omvang en duur beperkt houden en terughoudend zijn om derden te bevragen of te benaderen

29 29 Observatie met verborgen camera

30 30 Wetboek van Strafrecht Artikel 139f Met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de vierde categorie wordt gestraft: 1°. Hij die, gebruik makende van een technisch hulpmiddel waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt, opzettelijk en wederrechtelijk van een persoon, aanwezig in een woning of op een andere niet voor het publiek toegankelijke plaats, een afbeelding vervaardigt. Artikel 441b Met hechtenis van ten hoogste twee maanden of geldboete van de derde categorie wordt gestraft hij die, gebruik makende van een daartoe aangebracht technisch hulpmiddel, waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt, van persoon, aanwezig op een voor het publiek toegankelijke plaats, wederrechtelijk een afbeelding vervaardigt.

31 31 Observaties over deze strafbepalingen 1. Reikwijdte strafbaarstelling 139f betreft personen die zich bevinden in woningen of andere en niet voor het publiek toegankelijke plaatsen. 2. Reikwijdte strafbaarstelling 441b betreft personen die zich bevinden op voor het publiek toegankelijke plaatsen. 3. “Vervaardigen van afbeeldingen” omvat ook “monitoren” zonder reproduceerbare beeldopslag.

32 32 Bestanddeel wederrechtelijk WvSr 1. Voor de praktijk van bedrijven en instellingen is het aan te bevelen een algemene aankondiging te doen dat in voorkomende gevallen heimelijke camera’s worden gebruikt bij vermoedens van misstanden. 2. Vangnet: Als het gebruik van de verborgen camera niet wederrechtelijk is, hoeft het niet kenbaar te worden gemaakt. 3.Strikte naleving van de algemeen juridische normering voor het onderzoek vermeende misdragingen bepaalt in hoge mate of wel of niet wederrechtelijk wordt gehandeld.

33 33 Normering verborgen camera’s 1.Het gebruik van de verborgen camera geschiedt alleen op incidentele basis indien dat er duidelijke aanwijzingen zijn dat iemand zich schuldig maakt of heeft gemaakt aan ernstig laakbaar en/of strafbaar handelen of indien er gerede twijfel is omtrent de juistheid en volledigheid van de feiten op grond waarvan een uitkering worden wordt verlangd of verleend; 2.Het gebruik van de verborgen camera is noodzakelijk voor het leveren van bewijs (proportionaliteit en subsidiariteit); 3.Inzet camera zo gericht mogelijk; 4.Het gebruik van de verborgen camera in situaties waarin personen de gerechtvaardigde verwachting hebben dat zij onbevangen zichzelf moeten kunnen zijn, worden ontzien;

34 34 Jurisprudentie verborgen camera 1. De jurisprudentie na 1/1/2004 is niet eenduidig over de wijze waarop het verborgen cameratoezicht kenbaar moet zijn gemaakt. 2. De jurisprudentie laat in het midden of de werknemers zelf geïnformeerd moeten worden of dat de werkgever kan volstaan door de ondernemingsraad in kennis te stellen 3. De jurisprudentie (lees algemene normering) van voor 1 januari 2004 blijft van belang voor de inzet. Vereisten: concrete aanwijzingen/gerede twijfel; subsidiariteit en proportionaliteit, zo gericht mogelijk etc.

35 35 Conclusies 1. Verborgen camera alleen toepassen onder bijzondere omstandigheden waarbij sprake is van concrete aanwijzingen terzake ernstige misdragingen 2. In situaties dat het cameragebruik niet kenbaar is gemaakt, is het aan de (straf)rechter om te beoordelen of er sprake is van wederrechtelijkheid

36 36 Programma