outsourcing en de rol van de OR

Presentatie over: "outsourcing en de rol van de OR"— Transcript van de presentatie:

1 outsourcing en de rol van de OR
OR spring april 2015 Montse Rodríguez Escudero

2 ARBEIDSRECHTELIJKE ASPECTEN
Outsourcing Arbeidsrechtelijke rechtsgebieden: Wet Overgang van Onderneming Wet CAO Wet op de Ondernemingsraden (WOR)

3 DE RECHTEN VAN WERKNEMERS BIJ OVERGANG VAN (EEN ONDERDEEL VAN) EEN ONDERNEMING
Doel van de Richtlijn Overgang van Onderneming: Dat werknemers van een (onderdeel van een) onderneming bij een verandering van ondernemer zoveel mogelijk hun rechten behouden. Uitgangspunt: Werknemers gaan van rechtswege mee over. Hoofdregels: Ontslag wegens de overgang is niet toegestaan. Overgang in beginsel met behoud van rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst.

4 WANNEER IS ER SPRAKE VAN OVERGANG VAN EEN (ONDERDEEL VAN EEN) ONDERNEMING?
Artikel 7:662 van het Burgerlijk Wetboek: De overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid, die haar identiteit behoudt. Wettelijke definitie Economische Eenheid: “Een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit”.

5 WANNEER IS ER SPRAKE VAN OVERGANG VAN EEN (ONDERDEEL VAN EEN) ONDERNEMING?
Spijkers/Benedik-arrest (1986): Behoud van identiteit Criteria: de aard van de onderneming overdracht van materiële activa (gebouwen, roerende goederen e.d.) de waarde van de immateriële activa ten tijde van de overdracht of vrijwel al het personeel wordt overgenomen overdracht van een klantenkring In welke mate ondernemingsactiviteiten voor en na overgang overeenkomen (en of deze zijn onderbroken, zo ja hoe lang) vervreemding van een lopend bedrijf ('going concern') (voortzetting of hervatting met dezelfde of soortgelijke activiteiten) Deze omstandigheden zijn allen slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek Eenheidsbehoud na integratie? Klarenberg/Ferrotron HvJEG 2009: Functionele band tussen onderling samenhangende en elkaar aanvullende productiefactoren

6 DE RICHTLIJN KAN OOK VAN TOEPASSING ZIJN OP UITBESTEDING VAN BEDRIJFSACTIVITEITEN
Schmidt-arrest HvJEG 1994: Overgang van schoonmaakactiviteiten Niet van belang dat de overgang slechts een nevenactiviteit betreft. Het ging hier om maar 1 werknemer; deze vormde de dienst. Er was een aanbod gedaan om in dienst te treden bij de verkrijger. Let op: uitbesteding is géén overname in de klassieke zin.

7 CONTRACTSWISSEL Overgang? Rygaard-arrest HvJEG 1995 Het loutere verlies van een opdracht aan een concurrent is onvoldoende aanwijzing voor een ‘overgang’ Kern: Een stabiele economische activiteit Een entiteit kan niet worden gereduceerd tot de activiteit waarmee zij is belast Behoud van identiteit moet óók uit andere factoren blijken Het belang van de diverse criteria die bepalen of er een overgang is verschilt al naar gelang de uitgeoefende activiteiten, productiewijze en bedrijfsvoering

8 OVERDRACHT VAN EEN ENKELE ACTIVITEIT
Overgang? Süzen-arrest HvJEG 1997 2 belangrijke punten: Een entiteit kan niet worden gereduceerd tot een activiteit. De aard van de entiteit en de aldaar verrichte werkzaamheden is ook van belang. De overgang moet betrekking hebben op een onderdeel waarvan de identiteit bewaard blijft.

9 BEËINDIGING OUTSOURCINGSCONTRACT
- De activiteiten worden gediscontinueerd: geen overgang - De opdrachtgever gaat een nieuw contract aan met dezelfde leverancier: geen overgang. - De opdrachtgever gaat de werkzaamheden weer in eigen beheer uitvoeren: terugovergang? - De opdrachtgever gaat een nieuw contract aan met een derde: afhankelijk van de omstandigheden OVO

10 ARBEIDSINTENSIEVE ONDERNEMINGEN
In sectoren waarin de arbeidskrachten de voornaamste productiefactor zijn kan er een overgang (van een stabiele economische eenheid) zijn als: de nieuwe ondernemer niet alleen de betrokken activiteiten voortzet, maar ook een wezenlijk deel – qua aantal en deskundigheid – van het personeel overneemt dat zijn voorganger speciaal voor die taak had ingezet Vb. Schoonmaakbranche, consultancy en ICT HvJEG inz. Clece (2011)

11 KAPITAALINTENSIEVE ONDERNEMINGEN
Kapitaal is de belangrijkste factor in het productieproces Zonder overdracht van kapitaal geen overgang van onderneming Vb. Busonderneming In sommige gevallen: catering Soms gemengd (arbeidsintensief/kapitaalintensief). Zie HR 2003 inz. Sodexo

12 KAPITAALINTENSIEVE ONDERNEMINGEN
Sodexho arrest: een ziekenhuis zegt de cateringovereenkomst met de cateraar Sanrest op. het ziekenhuis gaat voor het verzorgen van de maaltijden voor het ziekenhuis en een kinderdagverblijf een nieuwe cateringovereenkomst met Sodexho aan. Sodexho neemt van Sanrest géén werknemers of klein materieel en voorraden e.d. over. Sodexho was verplicht de maaltijden in de keuken van het ziekenhuis te bereiden, waartoe zij genoodzaakt was materiële activa, zoals ruimten, water, energie en keukenuitrusting (overigens niet in eigendom) over te nemen.

13 KAPITAALINTENSIEVE ONDERNEMINGEN
of er sprake is van een overgang moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waarbij rekening moet worden gehouden met de aard van de onderneming of vestiging. dat géén wezenlijk deel van het personeel was overgenomen is onvoldoende om te concluderen dat er in dit geval geen sprake is van een overgang van onderneming. voor de catering was heel wat uitrusting in de keuken van het ziekenhuis noodzakelijk, voldoende om van een “overgang van een economische eenheid” te spreken. Sodexho heeft ook de gehele klantenkring van zijn voorganger overgenomen, namelijk het ziekenhuis en een kinderdagverblijf. =>> Overgang van een economische eenheid Conclusie: Regie mogelijk!

14 Welke werknemers gaan mee over?
Art 7:663 BW: ‘De aldaar werkzame werknemer’ (uitsluitend of in hoofdzaak) Arbeidsovereenkomst Een band NIET: Uitzendkrachten Geschorste werknemers (HR 2005 Memedovic/ASITO) Gedetacheerden? Stafmedewerkers? (HvJEG 1985 Botzen/RDM) ‘weigeraars’ WEL: Aldaar werkzaam Permanent aldaar gedetacheerden (Albron-arrest) Zieke werknemers

15 Welke werknemers gaan mee over?
Roest/Albron-arrest, HR 2013 Heineken beheermij – formele werkgever Heineken Werkmij – materiële werkgever Catering activiteiten Uitbesteding aan Albron Beslissend: Permanente tewerkstelling Materieel werkgeverschap In dit geval: wel overgang

16 STAPPENPLAN OVO Stap 1 Is sprake van een duurzaam georganiseerde economische eenheid, waarvan de activiteit niet tot de uitvoering van een bepaald werk is beperkt? Stap 2 Breng alle feitelijke omstandigheden van de beoogde transactie in kaart (Spijkers criteria): aard van de betrokken onderneming (arbeids- of kapitaalintensief) worden materiële activa overgedragen? Wat is de waarde daarvan? Wordt personeel overgedragen? Etc. Stap 3 Stel vast wat de identiteit is van de over te dragen entiteit. Stap 4 Stel vast of de identiteit van de over te dragen entiteit na de overgang is behouden. Ook moet er sprake zijn van eenheidsbehoud (de onderlinge samenhang tussen de elementen moet behouden blijven).

17 OVERGANG ARBEIDSVOORWAARDEN
Door overgang: behoud van arbeidsvoorwaarden: Primaire arbeidsvoorwaarden Secundaire arbeidsvoorwaarden Arbeidsvoorwaarden uit arbeidsvoorwaardenreglement Bedrijfseigen regelingen Arbeidsvoorwaarden uit cao Ook de plichten gaan mee over: Concurrentiebeding Relatiebeding Tenzij: Concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken

18 PENSIOEN Art. 7:665 BW Voor pensioenen geldt een bijzondere regeling: de overnemer kan de werknemer een pensioentoezegging doen die gelijk is aan de pensioentoezegging die hij voor de overgang aan zijn eigen werknemers heeft gedaan. Aanbod aan over te nemen werknemers moet voor de overgang zijn gedaan. Twee uitzonderingen: Verplichte deelname door de overnemer aan een bedrijfstakpensioen. De deelnemers zullen verplicht gaan deelnemen. De voor de overnemer geldende cao kent een specifieke regeling ten aanzien van pensioen.

19 PENSIOEN De volgende situaties zijn mogelijk: de vervreemder heeft geen pensioenregeling, de verkrijger wel => regeling van de verkrijger De vervreemder heeft een pensioenregeling, de verkrijger niet => regeling van de vervreemder De vervreemder en de verkrijger hebben beiden een pensioenregeling => regeling van de verkrijger als die een aanbod doet nog voor de overgang, anders regeling vervreemder Situatie (3) doet zich in de praktijk het meeste voor.

20 HARMONISATIE VAN ARBEIDSVOORWAARDEN
HvJEG Daddy’s Dance Hall (1988) Hoofdregel: overgang met behoud van rechten HvJEG: Werknemers kunnen niet afzien van hun rechten, ook niet met hun instemming; Dit geldt ook voor de vakbonden/OR. Echter: De verkrijger kan na de overgang wel bevoegd zijn om een wijziging van arb.vw. door te voeren. Er moeten wel andere redenen zijn dan de overgang (ETO-reden)

21 HARMONISATIE VAN ARBEIDSVOORWAARDEN
Na de Overgang Binnen dezelfde grenzen als door de vervreemder Rechtspraak: redelijk belang/zwaarwegend belang Ook andere belangen naast harmonisatie Voorwaarden verzoek tot wijziging: Goede motivatie Voorafgaand bespreken met werknemers Redelijke compensatie tegenover afbouw Methode: Bij voorkeur met instemming werknemers Afbouwregeling Lump-sum (in termijnen betaald) Geen akkoord: redelijkheid/billijkheid, wijzigingsbeding

22 REORGANISATIE Hoofdregel: Ontslagverbod art. 4 lid 1 EG-richtlijn Ontslag wel mogelijk op grond van ETO-redenen (economische/technische/organisatorische redenen) VOOR/NA de Overgang? Voor: OR: extra aandacht voor reden reorganisatie, Werkgever heeft herplaatsingsverplichting anders afspiegelen Na: Afspiegelen, doorgaans alle werknemers, volledige anciënniteit OR (25 WOR) Vakbonden en Sociaal plan

23 HET ADVIESRECHT VAN DE OR
art. 25 WOR / cao / ondernemingsovereenkomst Belangrijke voorgenomen besluiten van financieel-economische en bedrijfsorganisatorische aard Lijst art. 25 lid 1 WOR = uitputtend Bij outsourcing: Beëindiging van werkzaamheden onderneming of van een belangrijk onderdeel daarvan Belangrijke inkrimping werkzaamheden Adviesopdracht hierover aan deskundige Wat is een belangrijk voorgenomen besluit? Check: kernactiviteit/financiële gevolgen/personele gevolgen

24 4. Het adviesrecht van de OR art. 25 WOR
Tijdig advies gevraagd? (Art. 25 lid 2 WOR) RFI RFP LOI Voorgenomen besluit: Is geen beleidsvoornemen Genomen na beleidsafweging Voldoende concreet uitgewerkt: Beweegredenen; Gevolgen voor personeel / naar aanleiding daarvan te treffen maatregelen. Intentieverklaring? Tijdelijk of onomkeerbaar?

25 HET ADVIESRECHT VAN DE OR art. 25 WOR
Vereisten Adviesaanvraag Schriftelijk Tijdig aan OR voorgelegd Voorzien van overzicht van de - beweegredenen - te verwachten gevolgen voor de medewerkers - de te nemen maatregelen Adviestraject Tenminste 1x overlegvergadering Advies OR binnen redelijke termijn Ondernemer neemt definitief besluit Opschortingstermijn van 1 maand OR kan beroep instellen bij de OK

26 RESUMÉ OVO Het Hof van Justitie EG heeft steeds verfijndere criteria aangereikt voor de vraag of de Richtlijn op outsourcing van toepassing is Zeker niet elke uitbesteding / outsourcing leidt tot een overgang; Partijen hebben dit (gedeeltelijk) zelf in de hand! Deze vrije keuze kan wel worden beperkt door CAO’s; Helaas kan er door de subjectieve waardering van de feiten wel onduidelijkheid bestaan over wanneer er nu wel of géén overgang is; Beschermingsgedachte Denk aan de rechten van de OR; toets of sprake is van een adviesplichtig besluit; De OR en werknemers moeten tijdig geïnformeerd worden

27 Aandachtspunten OR Blijf tijdig aangehaakt, signaleer en stel kritisch vragen in overlegvergaderingen maar ook daarbuiten (vb. bespreking algemene gang van zaken in de onderneming) Laat adviesrecht niet liggen! Kijk in het kader van adviestraject kritisch naar alternatieven voor uitbesteding of overnemende partijen. Geen adviesrecht? Blijf in gesprek, eventueel ook vakorganisaties laten aanhaken Zijn alle details van de transactie goed in kaart gebracht? Vraag door! Is sprake van een overgang van onderneming en handelt de ondernemer in lijn met de wet? Personele gevolgen goed in kaart gebracht? Wordt advies gevraagd over een reorganisatie? Is dat vanwege een aanstaande of net doorgevoerde overgang van onderneming? = niet toegestaan!; Worden arbeidsvoorwaarden geharmoniseerd? Check of OR instemmingsrecht heeft of primaat cao (vakbonden). OR verkrijger: is onderzoek gedaan of vervreemder alle verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst is nagekomen? (Pensioen?)

28 Vragen ? Montse Rodríguez Escudero E: m.rodriguez@declercq.com