Vereniging Arbeidsrechtadvocaten Arrondissement Amsterdam

Presentatie over: "Vereniging Arbeidsrechtadvocaten Arrondissement Amsterdam"— Transcript van de presentatie:

1 Vereniging Arbeidsrechtadvocaten Arrondissement Amsterdam
Loyens& Loeff 19 februari 2015 Evert Verhulp

2 mededinging HvJ EU 4 december 2014, ECLI:EU:C:2014:2411, JAR 2015/19 (FNV KIEM/Nederland): Minimumtarief in cao voor zzp-ers? Artikel 6 lid 1 Mw: Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Artikel 16 sub a Mw: Artikel 6, eerste lid, geldt niet voor: een collectieve arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst

3 HvJ EU dat het recht van de Unie aldus moet worden uitgelegd dat de bepaling in een collectieve arbeidsovereenkomst zoals die in het hoofdgeding, die minimumtarieven vastlegt voor zelfstandigen – leden van een van de aangesloten werknemersorganisaties – die voor een werkgever op basis van een overeenkomst van opdracht hetzelfde werk verrichten als werknemers in loondienst van die werkgever, slechts buiten de werkingssfeer van artikel 101, lid 1, VWEU valt indien die dienstverleners “schijnzelfstandigen” zijn, dat wil zeggen dienstverleners die zich in een situatie bevinden die vergelijkbaar is met die van die werknemers. Het is aan de verwijzende rechterlijke instantie om te verifiëren of dit het geval is.”

4 Cao besloten busvervoer
Art. 53 lid 1: Het is de vervoerder verboden besloten busvervoer te verrichten met chauffeurs die niet bij hem in dienstbetrekking zijn. Rb Zeeland West Brabant 12 februari 2015, ECLI:NL:RZWB-2015:813 verklaart voor recht dat artikel 53 CAO BB rechtsgeldig is voor ZZP’ers die “schijnzelfstandigen” zijn als bedoeld in het HvJEU-arrest van 4 december 2014 (FNV KIEM/Staat der Nederlanden), maar geen rechtsgevolg heeft voor ZZP’ers als zelfstandige marktdeelnemers, ondernemingen in de zin van artikel 101 lid VWEU;

5 Definitie arbeidsovereenkomst
Hoge Raad, 24 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3037 (Van der Geest/Broeders onbevlekt): Geen gehoor aan terugplaatsing, wegzending wegens obstinate disobedience to the lawful orders of Superiors in grave matters” Tuchtprocedure is zorgvuldig, Rechter komt slechts marginale bevoegdheid toe Overeenkomst is sui generis HR : 81 Ro Vgl Van der Vlies/Huize Bethesda, HR 21 oktober 2001, JAR 2001/217

6 Arbeidsovereenkomst? HR 12 september 2014, JAR 2014/260 (cooperatie)
Aard en omvang werkzaamheden onduidelijk en: “Het Hof heeft zijn oordeel dat geen sprake is van arbeidsovereenkomsten verder gebaseerd op een verwijzing naar de vrijblijvendheid die de leden met betrekking tot de taakvervulling kunnen betrachten en ook betrachten. Dit wijst naar het oordeel van het Hof geenszins op een verhouding van ondergeschiktheid of een gezagsrelatie. Hiermee heeft het Hof kennelijk het oog gehad op de vaststaande feiten voor zover die inhouden dat de aard van de als seksuele dienstverlening omschreven werkzaamheden eraan in de weg staat dat belanghebbende het verrichten van specifieke handelingen aan haar leden opdraagt. Een dergelijke vrijheid bij de beroepsuitoefening hoeft echter niet in de weg te staan aan de aanwezigheid van een gezagsverhouding.” Vgl: andere specialistische beroepen

7 Arbeidsovereenkomst? Au pair: Rb Midden Nederland 18 januari 2015, ECLI:RBMNE:2015:311 Op of omstreeks 22 februari 2013, het gezin [gedaagden] was toen met vakantie, heeft [eiseres] de woning van [gedaagden] verlaten, met achterlating op de keukentafel van een brief van haar advocaat aan [gedaagden], gedateerd 22 februari 2013. Onder deze omstandigheden, mede gelet op de duidelijke begindatum van 1 oktober 2009, verzet de rechtszekerheid zich er dan ook niet tegen dat de au-pairovereenkomst geruisloos is vervangen door een arbeidsovereenkomst (vgl. HR 5 april 2002, JAR 2002,100 (Malhi/ABN Amro))

8 Vermoeden omvang (Ktr Amsterdam, 12 mei 2014, JAR 2014/166)
Hema: arbeidscontractenstelsel; contractsduur per jaar. 610b: flexibele arbeidsduur is mogelijk, dus ook oproepovereenkomst In cao meer/minderwerk geregeld In cao ingekaderd en dus duidelijk? Ja: Ktr Zutphen 24 sept 2014, JAR 2014/269: Volgens de wetsgeschiedenis is met de invoering van artikel 7:610b BW beoogd houvast te bieden indien de arbeidsomvang niet eenduidig is overeengekomen en in de situatie waarin de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan oorspronkelijk overeengekomen. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst is de arbeidsomvang bepaald op 20 tot 40 uren per week. Daarmee is de arbeidsomvang door partijen voldoende duidelijk bepaald, hetgeen ook verband houdt met de aard van de (kappers-) werkzaamheden, waarbij de vraag naar en de omvang van die werkzaamheden kunnen fluctueren.

9 werkelijk? Hof Amsterdam 5 augustus 2014 (ACLI:GHAMS:2014:3164, JAR 2014/223, Roskell/EF) De lezing van EF zou leiden tot het onaannemelijke resultaat dat de werknemer geen beroep op het rechtsvermoeden toekomt indien duidelijk overeengekomen wordt dat de arbeidsduur aan schommelingen onderhevig is. Naar het oordeel van het hof is de bedoeling van het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW om de werknemer na zekere tijd arbeid te hebben verricht, duidelijkheid te bieden over de omvang van zijn arbeidsovereenkomst, maar niet over de tijdstippen waarop hij die arbeid verricht.

10 Roskell Over WTK (uitbreiding keten voor jongeren tot 27 jaar)
Is dat een nietige bepaling? Vgl Kucukdevici: in dat geval strijd met Unierecht? Hier volgens het Hof niet, want regering moet wel wat kunnen proberen. Betwist oordeel. Cassatie? Van belang voor WWZ: geen transitievergoeding voor 18 jaar bijv. Zie hierover Bouwens in NJB 2014/1673

11 Einde van rechtswege Treedt dat ook in in strijd met goed werkgeverschap? Ktr Maastricht JAR 2014/182 Bij goed functioneren vast: dus geen einde van rechtswege? Hij mocht dan echter wel verwachten dat Derlon net als ieder ander goed werkgeefster niet alleen de cao zou volgen, maar ook zou doen wat voor een bedrijf met een behoorlijk personeelsbeleid en zeker een met prestigieuze ambities ten opzichte van een publiek als de (internationale) TEFAF-bezoekers normaal dagelijks beleid hoort te zijn: het personeel op alle niveaus gericht, structureel, systematisch en controleerbaar handvatten geven voor het stimuleren, in stand houden en verbeteren van het functioneren en/of de prestaties. Aanzeggen vanaf 1 januari as! Art. 7:668 BW

12 aanzeggen art. 7:668 nieuw: schriftelijke informatieplicht werkgever uiterlijk één maand voor einde van rechtswege over: al dan niet voortzetten: én, bij voortzetting: voorwaarden waaronder Sanctie a: vergoeding van een maand salaris of pro rata Sanctie b: behoud van dezelfde arbeidsvoorwaarden bij voortzetting. Moment van aanzeggen (kan bij sluiten ao) Schriftelijk aanzeggen (dus hrm systeem op inrichten) Formulering: is de aanzegging een aanbod? Voorwaardelijk formuleren? Is informatieverplichting

13 HR 9 januari 2015 ECLI:NL:HR:2015:39
X/Yacht Builders: na drie tijdelijke arbeidsovereen-komsten vierde ao met beeindigingsovereenkomst. Kan dat? HR nee: geen vaststellingovereenkomst want geen geschil, en: “Voor de beantwoording van de vraag wat partijen zijn overeengekomen (ao voor bepaalde of onbepaalde tijd) gaat het immers mede erom wat zij met de overeenkomst hebben beoogd en daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang.”

14 wederindiensttredingsvoorwaarde
UWV, voorwaarde verbonden zes maanden geldig, verbonden aan vernietigingstermijn BBA: Ktr Maastricht, 6 augustus 2014, NL:RBLIM:2014:6292 Het kan dus eenvoudigweg niet anders dan dat de nieuwe werkneemster (ongeacht of zij nu serieus als “trimster” aangenomen is of dat dit slechts een dekmantel is voor andere werkzaamheden) voor minstens een deel van haar tijd op de kliniek werk doet dat de werkneemster (of een van haar vertrokken collega’s) eerder deed. (…) Als daarmee al niet de ontbindende voorwaarde waaronder de UWV-toestemming verleend is, in vervulling gegaan is, dan is op zijn minst sprake van een vorm van valsheid in de redengeving van de opzegging, namelijk op het punt dat in het geheel geen werk voor een dierenassistente in de kliniek meer zou overblijven na 30 september 2013

15 (Ten dele) valse reden Berekenen van de schadevergoeding?
Niet de ‘tool’: maar de abc formule? Want geen schade? Verrassingsbeslissing? Duidelijke boodschap: als meer dan € was gevorderd, was meer toegewezen. Hof Den Bosch 11 november 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:4677 past tool gewoon toe… Toch nu al even: WWZ: Dan wettelijke bepaling en leidt tot mogelijkheid om binnen zes maanden na einde van ao de rechter te verzoeken de opzegging te vernietigen. (669 lid 3 onder a, 681 lid 1 sub c).

16 Domijn/Laarveld (i) In de loop van 2009 hebben erflater en Domijn overeenstemming bereikt over beëindiging van het dienstverband tegen 1 april 2010 en een door Domijn te betalen vergoeding van € ,-- bruto. (ii) de kantonrechter heeft bij beschikking van 31 augustus 2009 (hierna: de ontbindingsbeschikking) de arbeidsovereenkomst per 1 april 2010 ontbonden, aan erflater een vergoeding toegekend van € ,-- bruto en Domijn veroordeeld tot betaling van dit bedrag “ten titel van suppletie op een eventuele uitkering krachtens de sociale verzekeringswetten, dan wel een elders te verdienen lager salaris”. (iii) Op 30 december 2009 is erflater overleden.

17 HR 3 oktober 2014, NL:HR:2014:2898 Kan aan een onherroepelijk geworden rechterlijke uitspraak rechtskracht worden ontzegd? De gedachte dat de vergoeding alleen betaald hoeft te worden als de ao eindigt door de ontbinding is onjuist: “de eis van rechtszekerheid meebrengt dat een dergelijke uitleg alleen gerechtvaardigd is indien in de ontbindingsbeschikking is bepaald dat de daarin toegekende vergoeding slechts verschuldigd zal zijn indien de arbeidsovereenkomst op de datum met ingang waarvan wordt ontbonden nog bestaat”

18 Grondrechten….? Getuigenverhoor voldoende concreet gedaan en voldoende relevant, dan mag het niet gepasseerd. (Weigeren bloedtest: Beroep op grondrechten? Maar waarom? Werknemer motiveert niet, dus geen belangenafweging? Andere normen? Art. 16 Wbp De verwerking van persoonsgegevens betreffende iemands gezondheid is verboden behoudens het bepaalde in deze paragraaf.

19 HR 6 juni 2014, :NL:HR:2014:1341 Artikel 7:629 lid 3 sub c BW: loon volledig of gedeeltelijk stopzetten bij schenden re-integratieverplichtingen? De werknemer heeft het in lid 1 bedoelde recht niet: a…. b.; c.voor de tijd, gedurende welke hij, hoewel hij daartoe in staat is, zonder deugdelijke grond passende arbeid als bedoeld in artikel 658a lid 4 voor de werkgever of voor een door de werkgever aangewezen derde, waartoe de werkgever hem in de gelegenheid stelt, niet verricht; Uitleg: ‘voor de tijd, gedurende welke’ werknemer kon halve dagen werken, dus halve dagen niet? Soms geheel verval, soms niet, anders JAR 2005/11. HR: geheel verval van het loon NB. De 1e prejudiciële uitspraak van de HR

20 Verhaal schade Art. 7:661 Alleen verhaal als sprake is van
Opzet of bewuste roekeloosheid: Onbeheerd achter laten van sealbags met dagpopbrengst, Maar klimmen over hek van 2.40 m hoog met punten om sneller op parkeerplaats te komen? HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1629 (APG) Diefstal auto:

21 Het gaat hier om het geval dat een werkgever een auto ter beschikking van een werknemer stelt, al dan niet op basis van een leaseovereenkomst, welke auto mede is bestemd voor privégebruik of privé mag worden gebruikt. Op dat gebruik is art. 7:661 lid 1 BW niet van toepassing. De vraag is of de werkgever schade die aan de auto ontstaat bij dit gebruik en die niet wordt gedekt door de verzekering die hij of de leasemaatschappij heeft afgesloten, en die daarom voor rekening van de werkgever komt, mag verhalen op de werknemer, al dan niet op basis van de arbeidsovereenkomst of een daarmee samenhangende regeling, zoals de onderhavige leaseregeling. Bij de beantwoording van deze vraag heeft het hof terecht in aanmerking genomen dat uitgangspunt van de wettelijke regeling van de verzekeringsovereenkomst is dat de verzekeraar geen schade aan de verzekerde vergoedt die de schade met opzet of door roekeloosheid heeft veroorzaakt (art. 7:952 BW; vgl. voorts Kamerstukken II, , , nr. 3, p ). In dit verband is ook van belang dat een cascoverzekering met een dekking die (nagenoeg) hierop neerkomt, een gebruikelijke verzekering is voor een auto (veelal bekend als allriskverzekering). Voorts is van belang dat de schade aan een door de werkgever ter beschikking gestelde auto – die bij de aanvang van die terbeschikkingstelling veelal nieuw is – bij onder meer diefstal en ernstige beschadiging een zodanige omvang kan hebben dat deze door een werknemer niet of bezwaarlijk is te dragen.

22 Gelet op dit een en ander, brengt de eis van goed werkgeverschap van art. 7:611 BW mee dat een werkgever niet-verzekerde schade van meer dan geringe omvang niet op de werknemer kan verhalen indien deze schade wel gedekt zou zijn bij een gebruikelijke verzekering die alleen geen dekking biedt bij opzet en roekeloosheid. Een andere regel zou immers meebrengen dat de werknemer wordt blootgesteld aan een risico waarvan hij veelal niet of in onvoldoende mate zal zijn doordrongen, zelfs indien hij daarvoor is gewaarschuwd – doordat hij niet zelf de keuze voor de verzekering heeft gemaakt, maar deze door de werkgever is gemaakt – en dat hij, gelet op de omvang ervan, veelal niet zal kunnen dragen of had willen lopen, terwijl dat risico eenvoudig te ontgaan zou zijn geweest door een meer volledige verzekering af te sluiten.

23 cao Hoge Raad, 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1632 (van Waalwijk van Doorn/Rens, Philipsen) Welke cao is van toepassing? Werknemers zijn in dienst als opperman/stratenmaker. Advocaat werknemers (in dienst van Bouwbond FNV vraagt onderzoek ex art. 10 Wat AVV. Werkgever valt onder bouw cao Onrechtmatig verkregen bewijs? Buiten toepassing laten?

24 Naleving cao HR 28 november 2014, Tido Vesta Nederland/SNCU
1) Cao partijen mogen bevoegdheid schadevergoeding te vorderen, delegeren. 2) systeem van wet AVV (mn art. 10) verzet zich niet tegen opzetten van privaatrechtelijke organisatie 3) controle mag ook na avv periode, als die maar betrekking heeft op avv periode

25 Belang van cao Nu geldt (volgens mij) het contractuele stelsel:
-cao geldt op grond van gebondenheid -cao geldt op grond van incorporatie (vooral van belang voor de mogelijkheid van ongebonden betrokken werknemers om af te wijken van ¾ dw recht) Na WWZ representativiteitseisen aan bonden, als het gaat om ontslagadviescommissies: 2 jaar bestaan Tenminste leden hebben in bedrijf Keuze voor institutioneel?

26 Ledenvereniging? HR 20 december 2002, JAR 2003/19 (Bollemeijer)
Het gaat hier om een geval dat afwijking van een bepaling van dwingend recht (slechts) bij CAO mogelijk is, terwijl een CAO die niet rechtstreeks van toepassing is, een zodanige afwijking inhoudt. Aangenomen moet dan worden dat in de bescherming van de werknemer, die is beoogd met het dwingendrechtelijke karakter van de desbetreffende wetsbepaling, is voorzien doordat de vakorganisaties bij de totstandkoming van de CAO betrokken zijn geweest. Dit brengt mee dat partijen in hun (individuele) arbeidsovereenkomst een afwijking van de dwingende wetsbepaling kunnen opnemen, mits deze afwijking overeenkomt met hetgeen is neergelegd in een CAO, ook ingeval deze CAO niet rechtstreeks van toepassing is.

27 staken Mag, maar gebeurt in Nederland echt weinig (gemiddeld 10 dagen per werknemers) Norm: Art. 6 lid 4 EWSH: belangenconflict over hetgeen onderwerp is van collectieve onderhandelingen mbt arbeidsvoorwaarden Art. G ESH = beperkingsgrondslag + HR: spelregeltoetsing: Ultimum remedium Tijdig aangezegd

28 HR 31 oktober 2014,:NL:HR:2014:3077 Besmetverklaring van werk van Rietlanden: boot van Enerco die normaal bij Rietlanden wordt gelost, kon nergens worden gelost, Hof: oproep tot staken binnen bedrijf van andere werkgevers dan dat waartegen de staking zich richt, valt buiten bereik ESH, en is (ten overvloede) disproportioneel

29 Spelregeltoetsing? De strekking van deze bepaling – het waarborgen van de doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen – geeft, mede gelet op het karakter van dit recht als sociaal grondrecht, geen aanleiding het begrip “collectief optreden” beperkt uit te leggen. Dit brengt mee dat een werknemersorganisatie in beginsel vrij is in de keuze van middelen om haar doel te bereiken. Of (nog) sprake is van een collectieve actie in de zin van deze bepaling, wordt aldus vooral bepaald door het antwoord op de vraag of de actie redelijkerwijs kan bijdragen tot de doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen. Indien die vraag bevestigend wordt beantwoord, valt de collectieve actie onder het bereik van art. 6, aanhef en onder 4, ESH. De uitoefening van het recht op collectief optreden kan dan slechts worden beperkt langs de weg van art. G ESH, overeenkomstig hetgeen op dat punt is aanvaard in de rechtspraak van de Hoge Raad. Dus : Flashmobs? En andere actievormen? Geen spelregeltoetsing meer?

30 Vrije advocaatkeuze Hoge Raad, 21 februari 2014,ECLI:NL:HR:2014:396 (Sneller/DAS) art. 4:67 lid 1 onder a Wft: verzekering in natura Volgens het HvJ EU verzet art. 4 Ri 87/344EEG zich ertegen dat een rechtsbijstandsverzekeraar die regelt dat rechtsbijstand in beginsel wordt verleend door zijn werknemers, tevens bedingt dat de kosten van rechtsbijstand van een door de verzekerde vrij gekozen advocaat of rechtsbijstandverlener slechts vergoed kunnen worden indien de verzekeraar van mening is dat de behandeling van de zaak aan een externe rechtshulpverlener moet worden uitbesteed

31 Vrije advocaatkeuze Hoge Raad, 3 oktober 2014,
ECLI:NL:HR:2014:2901 (Massar/DAS) Vrije advocaatkeuze bij niet gerechtelijke procedure, zoals UWV toestemming?  De Hoge Raad is voorshands van oordeel dat de procedure bij het UWV moet worden aangemerkt als een administratieve procedure als bedoeld in art. 4 lid 1 onder a van de Richtlijn en art. 4:67 Wft. BBA is ook in het belang van de betrokken werknemers een sociaal ongerechtvaardigd ontslag te voorkomen….