ACIS Symposium – 7 november 2014

Presentatie over: "ACIS Symposium – 7 november 2014"— Transcript van de presentatie:

1 ACIS Symposium – 7 november 2014
De gesubrogeerde verzekeraar in het schadeverzekeringsrecht: enkele knelpunten ACIS Symposium – 7 november 2014 Mr. P. van Zwieten

2 Subrogatie Art. 7:962 BW; Vordering van de benadeelde op de aansprakelijke derde gaat op het moment van de uitkering door de verzekeraar van rechtswege over op de verzekeraar. Dit is het ‘wezen’ van de rechtsfiguur subrogatie.

3 Inhoud De medewerkingsplicht en het tegenwerkingsverbod van de verzekerde (lid 1 tweede zin); De verhaalsrangorde tussen de gesubrogeerde verzekeraar en de verzekerde met restschade (lid 2). Moraal van het verhaal: de verzekerde dient rekening te houden met de belangen van de verzekeraar en de verzekeraar met de (onverzekerde) belangen van diens verzekerde.

4 Tegenwerkingsbod (1) Art. 7:962 lid 1 tweede zin BW De verzekerde moet zich, nadat het risico zich heeft verwezenlijkt, onthouden van elke gedraging welke aan het recht van de verzekeraar tegen die derden afbreuk doet. Uit voorgaande bepaling volgt – in de eerste plaats – een tegenwerkingsverbod. Dit verbod ziet op de periode na verwezenlijking van het risico, maar voor het moment van de uitkering. Hierna een drietal voorbeelden ter uitwerking van dit verbod.

5 Voorbeeld 1 Aannemersbedrijf Jansen veroorzaakt bij Harry Nijveld, verzekerd bij Aegon, een brandschade van € Aegon betaalt de schade en wenst verhaal te zoeken op Jansen. In de overeenkomst tussen Jansen en Nijveld is de aansprakelijkheid evenwel beperkt tot een bedrag van € Kan Aegon – op grond van art. 7:962 lid 1 tweede zin BW – Nijveld verantwoordelijk houden voor het niet verhaalbare bedrag? Nee, dat is niet mogelijk. Het gedrag van Nijveld (accepteren van een beperking van de aansprakelijkheid van Jansen) heeft weliswaar consequenties voor Aegon, maar nu dit gedrag dateert van voor het ontstaan van de schade vindt art. 7:962 lid 1 tweede zin BW geen toepassing.

6 Voorbeeld 2 Aannemersbedrijf Jansen veroorzaakt bij Harry Nijveld, verzekerd bij Aegon, een brandschade van € Er is geen aansprakelijkheidsbeperking tussen partijen overeengekomen. Jansen onderhandelt met Nijveld over het schadebedrag en maakt uiteindelijk een bedrag van € ter finale kwijting aan Nijveld over. Nijveld vordert het resterende bedrag bij Aegon. Kan Aegon – op grond van art. 7:962 lid 1 tweede zin BW – Nijveld verantwoordelijk houden voor het niet verhaalbare bedrag? Ja, dat is mogelijk. Het gedrag van Nijveld (kwijting verlenen voor een bedrag van € 5.000) vond plaats in de periode na het ontstaan van de schade en heeft nadelige consequenties voor Aegon. Immers, door de kwijting, komt aan Aegon in het geheel geen verhaalsrecht meer toe.

7 Voorbeeld 3 Aannemersbedrijf Jansen veroorzaakt bij Harry Nijveld, verzekerd bij Aegon, een brandschade van € Aegon betaalt de schade. Na de betaling door Aegon meldt Jansen zich bij Nijveld. Nu Nijveld zijn schade reeds van Aegon vergoed heeft gekregen, geeft Nijveld bij Jansen aan dat deze niets meer verschuldigd is. Wanneer Aegon zich bij Jansen meldt, stelt Jansen zich op het standpunt dat hij volledig gekweten is. Kan Aegon – op grond van art. 7:962 lid 1 tweede zin BW – Nijveld verantwoordelijk houden voor het niet verhaalbare bedrag? Nee, dat is niet het geval. Na het moment van de uitkering, beschikt Nijveld niet meer over de rechten en kan te dien aanzien ook geen kwijting verlenen. Aegon kan in dit geval de vordering instellen op Jansen. Jansen geniet geen bescherming op grond van art. 6:34 BW (vgl. HR 5 november 1976, NJ 1978, 72 (Nieuw Rotterdam/Dirne)).

8 Tegenwerkingsverbod (2)
Onder het tegenwerkingsverbod kunnen de volgende afbrekende gedragingen gerekend worden: Handelen Het kwijtschelden van de schuld van de aansprakelijke derde. Nalaten Niet verzamelen/veiligstellen van bewijsmateriaal; Voor zover het noodzakelijke bewijsmateriaal ontbreekt, dan gaat de vordering weliswaar op de verzekeraar over, maar ontbreekt het de verzekeraar aan handvatten om deze vordering ten gelde te maken. Het niet stuiten van een verjarings- of vervaltermijn.

9 Rechtskarakter tegenwerkingsverbod
Uit de parlementaire geschiedenis (P-G) volgt over het rechtskarakter: ‘De tweede zin van lid 1 bevat dezelfde regel als het slot van artikel 284, doch in deze vorm dat de verplichting van de verzekerde uitdrukkelijk wordt genoemd en de sanctie aan het gemene recht wordt overgelaten. Deze bestaat uiteraard uit schadevergoeding’ (onderstrepingen, PvZ). In P-G en literatuur wordt er vanuit gegaan dat de verzekeraar – bij schending van de verplichting uit lid 1 tweede zin – schadevergoeding kan eisen op grond van art. 6:74 BW. Dit is niet het geval. Immers, er is in dezen geen sprake van een verbintenis: de verplichting van verzekerde in kwestie, betreft een verplichting die niet door de verzekeraar kan worden afgedwongen.

10 Voorbeeld 4 Jan is aansprakelijk voor een schade aan de woning van Pieter. Na enkele brieven over en weer, vinden er schikkingsonderhandelingen plaats tussen Jan en Pieter. Wanneer verzekeraar van Pieter hier kennis van neemt, komt aan deze verzekeraar niet de mogelijkheid toe om (via een procedure) af te dwingen dat Pieter de onderhandelingen met Jan staakt. De verzekeraar kan wel – als Pieter uiteindelijk schikt en derhalve voor een deel kwijting verleent – daaraan de consequentie verbinden dat Pieter geen uitkering van de verzekeraar krijgt. In voorgaande casus ontbreekt een belangrijk element voor een verbintenis, namelijk: afdwingbaarheid. In mijn optiek kwalificeert de verplichting uit art. 7:962 lid 1 tweede zin BW zich dan ook niet als een verbintenis, maar als een Obliegenheit.

11 Obliegenheit (1) De Obliegenheit positioneert zich tussen de de natuurlijke verbintenis (art. 6:3 BW) en de civiele verbintenis. Zowel een natuurlijke verbintenis als een Obliegenheit ontberen een belangrijke eigenschap ten opzichte van de civiele verbintenis: afdwingbaarheid. Onder niet-afdwingbaarheid moet m.i. worden verstaan ‘de onmogelijkheid om rechtens te bewerkstelligen dat de verzekerde bepaald handelen feitelijk verricht of juist niet verricht’. Niet afdwingbaar, want: voordat de verzekeraar uitkeert, staat het de verzekerde vrij de omvang van de (nog aan hem toekomende) vorderingsrechten te beïnvloeden. Anders dan bij de niet nakoming van een natuurlijke verbintenis staat op de schending van een Obliegenheit een juridische sanctie.

12 Obliegenheit (2) Uitgaande dat de verplichting uit art. 7:962 lid 1 tweede zin BW een Obliegenheit betreft, rijst de vraag wat de consequentie daarvan is. Uit art. 7:962 lid 1 tweede zin BW volgt geen wettelijke verplichting tot schadevergoeding. Evenmin volgt hieruit een Obliegenheit-sanctie. Een dergelijke sanctie volgt wel uit art. 7:941 lid 3 BW (medewerkingsplicht) en art. 7:957 lid 3 BW (bereddingsplicht). Uit art. 7:957 lid 3 BW volgt: ‘Indien de verzekerde de in lid 1 bedoelde verplichting niet is nagekomen, kan de verzekeraar de uitkering verminderen met de schade die hij daardoor lijdt.’ Voor zover er sprake is van een Obliegenheit tast de verzekeraar in het duister over de gevolgen van de schending van de verplichting.

13 Obliegenheit (3) Mogelijk dat de regels omtrent verbintenissen analoog kunnen worden toegepast (vgl. HR 28 juni 1996, NJ 1997, 397 (Straalcabine-arrest)). Het heeft mijn voorkeur ook in art. 7:962 BW een expliciete Obliegenheit-sanctie op te nemen.

14 Medewerkingsplicht (1)
Uit art. 7:962 lid 1 tweede zin BW volgt mijns inziens ook een medewerkingsplicht voor de verzekerde. Deze medewerkingsplicht ziet op de periode na het moment van de uitkering. De verzekerde is – vanwege de overgang – niet meer in staat om de omvang van de bewuste vorderingsrechten aan te tasten. Wel is het mogelijk dat door toedoen van de verzekerde de verzekeraar de verkregen vorderingsrechten niet te gelde kan maken. (abrekende gedraging)

15 Medewerkingsplicht (2)
Onder de medewerkingsplicht kan begrepen worden: De verplichting om medewerking te verlenen aan een onderzoek naar de omvang van de verhaalbare schade en de verantwoordelijkheid van de aansprakelijke derde; De verplichting de verzekeraar van nadere informatie en/of bewijslevering te voorzien, naar aanleiding van de door de aansprakelijke derde aangevoerde verweren; De verplichting de verzekeraar – binnen redelijke marges – te ondersteunen in de uitoefening van diens vorderingsrecht. Wanneer de medewerking in de hiervoor bedoelde zin wordt geweigerd door de verzekerde, maakt dit de bewuste verzekerde schadeplichtig jegens de verzekeraar.

16 Medewerkingsplicht (3)
De medewerkingsplicht zou m.i. nadrukkelijker in art. 7:962 lid 1 tweede zin benoemd kunnen worden. Vgl. art. 7:941 lid 2 BW: ‘De verzekeringnemer en de tot uitkering gerechtigde zijn verplicht binnen redelijke termijn de verzekeraar alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen welke voor deze van belang zijn om zijn uitkeringsplicht te beoordelen.’ Vgl. art. 6:143 lid 1 BW: ‘In geval van overgang van een vordering is de vorige schuldeiser verplicht de op de vordering en op de nevenrechten betrekking hebbende bewijsstukken af te geven aan de nieuwe schuldeiser.’ Eventueel daarmee gemoeide kosten dienen voor rekening van de verzekeraar te komen. Vgl. art. 7:957 lid 2 BW.

17 Lid 1 tweede zin (nieuw voorstel)
De verzekerde moet zich, nadat het risico zich heeft verwezenlijkt, onthouden van elke gedraging welke aan de in lid 1 bedoelde rechten afbreuk doet, alsook binnen een redelijke termijn de verzekeraar alle inlichtingen en bescheiden verschaffen welke van belang zijn voor de uitoefening van het recht van de verzekeraar. De verzekeraar vergoedt de redelijke kosten die aan de laatstgenoemde verplichting zijn verbonden. Indien de verzekerde de hiervoor bedoelde verplichtingen niet nakomt, kan de verzekeraar de uitkering verminderen met de schade die hij daardoor zal lijden, dan wel de verzekerde tot vergoeding van de schade aanspreken. De verzekeraar kan zich evenwel niet beroepen op een schending van de voornoemde verplichtingen voor zover de verzekerde aantoont dat door de verzekeraar in het geheel geen schade wordt en zal worden geleden.

18 Verhaalsrangorde Uit art. 7:962 lid 2 BW volgt dat de verzekeraar in de uitoefening van diens verhaalsrecht niet diens verzekerde mag benadelen. Het betreft een afwijking van de paritas creditorum-regel (art. 3:277 BW): alle schuldeisers maken aanspraak op het beschikbare bedrag voor een evenredig deel van hun vordering. De verhaalsrangorde wordt actueel in die gevallen dat de verzekerde niet volledig is vergoed door de verzekeraar, bijvoorbeeld in het geval van: onderverzekering; een eigen risico; of een ongedekte schadepost.

19 Voorbeeld 5 Jan-Mark heeft € schade, waarvan (vanwege een eigen risico) € door TVM wordt vergoed. Wanneer Frederik – die voor de schade verantwoordelijk is – slechts voor € verhaal biedt, kunnen Jan-Mark en TVM niet beide volledig schadeloos worden gesteld. Toepassing van de paritas creditorum, brengt mee dat TVM 8/10 van de bij Frederik aanwezige € (€ 4.800) krijgt en Jan-Mark 2/10 van dit laatste bedrag (€ 1.200). Toepassing van de verhaalsrangorde brengt mee dat Jan-Mark eerst zijn restschade van € kan verhalen. Voor TVM resteert vervolgens nog een bedrag van €

20 Ratio verhaalsrangorde (1)
De ratio van de verhaalsrangorde moet worden gezocht in de aard van de verzekeringsovereenkomst (risico-overdracht tegen betaling van een risicopremie). Zie Scheltema & Mijnssen 1998, nr. 6.71: ‘De verzekeraar liep (…) een risico (…) en ontving daarvoor ook premie. Het is dan ook redelijk dat de verzekeraar ook het risico loopt dat de schade niet geheel op de aansprakelijke derde kan worden verhaald. Dat betekent dat de verzekeraar pas aan bod komt nadat de verzekerde geheel is vergoed.’ Zie Mulder 1998, p. 142: de verzekeringsovereenkomst moet worden beschouwd als ‘een soort garantie (…) (tegen premiebetaling) dat in ieder geval de verzekerde op de verzekeringssom kan rekenen naast hetgeen de derde beschikbaar heeft’ (onderstreping, PvZ).

21 Ratio verhaalsrangorde (2)
Deze ratio volgt ook uit het Duitse recht: ‘Da es dem Zweck des VersVertrages (…) nicht entspricht, dass die Leistung des Versicherers durch den mit ihr verbundenen Forderungsübergang die volle Schadloshaltung des VN verhindert, ergibt sich vielmehr: der VN bleibt Gläubiger des Ersatzanspruchs (mit der Folge des Befriedigungsvorrechts nach Abs. 1. Satz 2) insoweit, als er vom Versicherer nicht entschädigt worden ist; erst nach Deckung des Schadens durch VersLeistung und Ersatzanspruch kommt der Versicherer zum Zuge.’ Zie Prölss/Martin 2010, p. 632. Duitsland kent ook een wettelijke verhaalsrangorde (§ 86 VVG). In het Zwitserse, Engelse en Franse recht kent men geen wettelijke verhaalsrangorde. Een dergelijke rangorde volgt wel uit de jurisprudentie.

22 Reikwijdte (1) De verhaalsrangorde ziet ook op die schade die naar zijn aard niet is verzekerd. Bijvoorbeeld voorrang voor een schade aan een auto, terwijl de verzekeraar betaalde uit hoofde van een inboedelverzekering. Ook in die gevallen geldt m.i. dat de verzekerde voorrang geniet. De verzekerde dient – vanwege de aard van de verzekeringsovereenkomst – altijd aanspraak te maken op het verzekerde bedrag in aanvulling op datgeen van de derde kan worden verkregen. In Duitse recht wordt er nadrukkelijk een onderscheid gemaakt tussen ‘Kongruente’ (naar zijn aard verzekerde) schade en ‘Inkongruente’ (naar zijn aard onverzekerde) schade. Zie Prölss/Martin 2010, p. 633.

23 Reikwijdte (2) De verhaalsrangorde geldt ook in het geval er sprake is van een aansprakelijkheidsbeperking. De verzekerde heeft € schade, waarvan hij € vergoed krijgt van zijn verzekeraar. De aansprakelijkheid van de verantwoordelijke derde is beperkt op een bedrag van € In dit geval gaat de verzekerde (welke een restschade heeft van € 5.000) voor in zijn verhaal. Voor de verzekeraar resteert zodoende geen verhaalsmogelijkheid meer.

24 Reikwijdte (3) Als restschade (object verhaalsrangorde) moet worden beschouwd de schade waarop de verzekerde op grond van het aansprakelijkheidsrecht aanspraak maakt minus hetgeen van de verzekeraar wordt ontvangen. Een verzekerde die op basis van nieuwwaarde recht heeft op de vergoeding van € , op basis van dagwaarde recht heeft op vergoeding van € en vanwege onderverzekering ook slechts € vergoed krijgt, heeft geen restschade en geniet derhalve geen voorrang op de verzekeraar. De verzekeraar kan voor de volledig door hem betaalde € de aansprakelijke derde aanspreken. Hetzelfde geldt voor het Duitse recht: ‘der materielle Schaden nach Haftpflichtrecht [is] die Obergrenze für die Anwendung der Differentztheorie’, ‘so dass die Ansprüche nur bis dieser Höhe beim Versicherten verbleiben, im übrigen muss der Anspruch auf den eintrittspflichtigen VR übergehen’ (Hormuth 2009, nr. 57).

25 Reikwijdte (4) De verhaalsrangorde ziet op de verzekerde (subject verhaalsrangorde). Er behoeft derhalve alleen voorrang te worden verleend aan de eigen verzekerde. In mijn optiek vereist de aard van de verzekeringsovereenkomst niet dat ook aan andere – niet bij de desbetreffende verzekeringsovereenkomst betrokken – verzekerden voorrang moet worden verleend. Anders Hendrikse, NTHR 2013, afl. 1, p. 8. Vgl. art. 5 BBr 2014. De verzekeraar heeft zich alleen tot de eigen verzekerde gecommitteerd het risico over te nemen en heeft daartegenover alleen van de eigen verzekerde een risicopremie ontvangen. M.i. Kan niet worden gezegd dat door het verhaal van de verzekeraar de andere verhaalsgerechtigden worden benadeeld.

26 Reikwijdte (5) Situatie 1: Twee personen lijden elk € schade. De aansprakelijke derde biedt slechts voor € verhaal. Elk van de benadeelden krijgt 1/2 van het beschikbare bedrag, namelijk: € 500. Situatie 2: Eén van de personen krijgt zijn schade vergoed van zijn verzekeraar. De niet-verzekerde benadeelde en de verzekeraar melden zich bij de aansprakelijke derde. Beide partijen hebben recht op 1/2 van het beschikbare bedrag, namelijk: € 500. Situatie 3: Eén van de personen krijgt 50% van zijn schade vergoed van zijn verzekeraar. Naast de twee benadeelden meldt de verzekeraar zich bij de aansprakelijke derde. De niet-verzekerde benadeelde heeft recht op 2/4 van het beschikbare bedrag: € 500. De verzekeraar en diens verzekerde hebben elk recht op 1/4 van de schade: € 250. Conclusie: Het bedrag waarvoor de aansprakelijke derde wegens de verzekerde wordt aangesproken verandert niet. De verhouding met de andere benadeelden verandert evenmin.

27 Reikwijdte (6) Achterstelling van de verzekeraar op de andere verhaalsgerechtigden leidt zelfs tot bevoordeling van deze partijen ten opzichte van de situatie dat de verzekerde zelf verhaal zou hebben gezocht. Situatie 1: Drie partijen lijden elk € schade. De aansprakelijke derde biedt slechts voor € verhaal. Een pro-rata verdeling leidt ertoe dat elk van de partijen recht heeft op 1/3 deel van het beschikbare bedrag, namelijk: € 400. Situatie 2: Eén van de drie partijen is verzekerd. De verzekeraar betaalt € Wanneer de verzekeraar in zijn verhaalsvordering ook achtergesteld zou zijn op de andere benadeelde partijen, leidt dit tot de situatie waarin deze partijen met z’n tweeën een bedrag van € te verdelen hebben. Dit komt neer op € 600 per persoon. Dit is derhalve meer dan in die situatie dat er geen betalende verzekeraar zou geweest.

28 Revindicatievordering (1)
Wanneer in het kader van een uitkering het eigendom van een zaak aan de verzekeraar is overgedragen (ex art. 3:95 BW), geldt ook ten aanzien van de uitoefening van het recht van revindicatie dat dit niet in het nadeel van de verzekerde mag plaatsvinden. De verhaalsrangorde spreekt immers ook over de vordering ‘die hij door overdracht heeft verkregen’. Dit kan m.i. ook de revindicatievordering betreffen. Voor zover een verzekeraar een gestolen auto revindiceert, om deze vervolgens – ter compensatie van diens uitkering – te liquideren, heeft de verzekerde m.i. – voor de door hem resterende schade – verhaal op de door de verzekeraar verkregen koopprijs. Deze uitkomst is m.i. geheel in lijn met de ratio van de verhaalsrangorde.

29 Revindicatievordering (2)
In dit verband is ook van belang de regeling van art. 7:958 BW. Hieruit volgt (lid 3) een keuzemogelijkheid voor de verzekerde in het geval een ontvreemde zaak kan worden herkregen. De verzekeraar kan ter keuze van de verzekerde terugbetaling van de uitkering of de overdracht van de zaak vorderen. Uitgaande van de verhaalsrangorde, zal een verplichte keuze van de verzekerde echter niet altijd op zijn plaats zijn. Immers, de verzekerde zou ook zelf het eigendom kunnen revindiceren en liquideren, om daarmee zijn resterende (niet-vergoede) schade te verminderen. Dit kan zoals aangegeven ook naar zijn aard ongedekte schade betreffen. Het desondanks voor het blok zetten van de verzekerde is m.i. in strijd met de verhaalsrangorde, welke rangorde van dwingend recht is.

30 Toepassing De verzekerde kan – wanneer de verzekeraar handelt in strijd met het bepaalde uit art. 7:962 lid 2 BW – een beroep doen op de ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW) of het terugvorderingsrecht op de onbevoegde ontvanger van een betaling (art. 6:36 BW). Zie Parl. Gesch. titel 7.17 BW, p. 207.

31 Noodzaak tot afstemming (1)
Een verzekeraar die verhaald heeft loopt het risico door de verzekerde – die stuit op de betalingsonmacht van de aansprakelijke derde – te worden aangesproken op voornoemde gronden. Dit risico noopt tot afstemming tussen de verzekerde en de verzekeraar. Art. 7:962 lid 2 BW zou m.i. kunnen worden aangevuld met een verplichting voor de verzekerde om diens verzekeraar desgevraagd en binnen een redelijke termijn te informeren over de nog openstaande vorderingen van de verzekerde op de aansprakelijke derde. Zie ook Van der Moolen, NTHR 2005, afl. 2, p. 97. Zie ook Huizink 1990, p. 94.

32 Noodzaak tot afstemming (2)
Concreet: ‘Heeft de verzekerde evenwel op een daartoe strekkend ondubbelzinnig schriftelijk verzoek van de verzekeraar niet binnen de daarbij te stellen termijn van twee maanden te kennen gegeven nog vorderingen op de aansprakelijke derde te hebben, dan wel heeft de verzekerde diens vorderingen daarna niet binnen een redelijke termijn ingesteld, mist de eerste volzin van dit lid toepassing.’

33 Meer weten? P. van Zwieten, ‘Het tegenwerkingsverbod en de medewerkingsplicht in geval van subrogatie: de reikwijdte van art. 7:962 lid 1 tweede zin BW’, Het Verzekerings-Archief 2014, afl. 1, p P. van Zwieten, ‘De gesubrogeerde verzekeraar in het schadeverzekeringsrecht: enkele knelpunten bij de reikwijdte en de toepassing van art. 7:962 lid 2 BW’, NTHR 2014, afl. 3, p Deze presentatie komt beschikbaar op: